直播帶貨中主播的法律責任分析

楊 俊,張曉云

(安徽科技學院 人文學院，安徽 鳳陽 233100)

一、問題的提出

隨著科技日新月異的發展，以及大數據時代的來臨，人類的生活在不知不覺間發生了翻天覆地的變化。人們依賴網絡所提供的便利性，在短時間內能瀏覽更多信息，獲取更多知識，使零碎時間變得更為充實。尤其2020年一場席卷全球的疫情，迫使人們必須改變原有的生活方式，足不出戶，居家辦公、學習等，提升了網絡電商平臺以及社群媒體在人們日常生活中的重要性。許多相關產業也因此拓展了線上平臺，通過社群直播媒體平臺，利用網絡紅人、明星的影響售賣相關產品。網紅、明星可以將商品快速推薦給社會大眾，以更直觀的形象植入大眾的心里，且不受地域等條件所限制。隨著數據化商業模式的崛起，網絡平臺以及網紅、明星行銷已成為現代商場經營管理上不可或缺的一部分。許多人靠著經營自媒體成為擁有廣大社群關注的網絡紅人，漸漸地被許多品牌端選中成為最佳代言人。當代言人擁有強有力的信譽度時，消費者會提升購買意愿，并以直接或間接的方式傳遞品牌精神，順利完成代言。在行業日趨發展成熟的今天，以直播為主的新媒體形式不斷發展。2020年之后，短視頻平臺流量、直播流量快速增長，據QuestMobile《2020短視頻KOL直播電商洞察報告》，截止到2020年9月，快手、抖音平臺中觀看直播的用戶占比已經達到了80%左右，其中快手頭部KOL參與直播的比例為58.5%，帶貨比例為36.6%。相比之下，抖音頭部KOL參與直播的比例約為27.5%，但帶貨的比例卻超過了一半，達到51.2%。以直播帶貨尤其是以QQ帶貨為主要模式的電商生態系統，逐步形成了以KOL為流量核心，用戶平臺、品牌方共建的直播電商購買閉環[1]。直播帶貨，在頭部主播的個人IP和產品品牌雙重螺旋效應的加持下，給消費者帶來了巨大信任感。然而，中國消費者協會發布的《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》顯示，有37.3%的受訪消費者在直播購物中遇到過消費問題[2]。而一些知名主播在利用自己的影響力獲得高額報酬的同時，對于他們所推廣的商品存在的質量問題是否應承擔責任？因為絕大部分消費者進入直播間去購買相關產品，是基于對主播的信任或者是類似追粉狀態而發生的購買行為，這種情況下主播是否要對他/她推銷的一些商品質量去承擔責任？

二、直播帶貨的法律關系分析

我國的直播帶貨從2016年開始萌芽，發展到如今已經形成了一個很清晰的鏈條，行業細分也比較精細化了。整體的路徑大體可以分為兩種：一種是傳統的合作模式，即品牌加達人。商家通過直播平臺找到主播，然后通過他/她進行直播推廣。另一種是新型合作模式，即商家的直播。品牌商或經銷商、代理商、分銷商等(以下只稱品牌商)通過他自己的直播店進行直播，比如，雷軍宣傳推廣小米、董明珠推廣格力等。此種模式下，主播、產品生產者和品牌商是一體的，對于責任的界定相對簡單，不存在任何爭議。問題在于第一種模式，很多知名主播并不是某品牌商的員工，作為獨立的個體，他們以自己的身份來推銷。當其推薦的商品質量出現了問題，責任如何界定？

(一)傳統直播形式下的產業鏈路

從前端來看，其實傳統直播形式下產業鏈路很清晰，就是品牌商通過抖音平臺(抖音星圖)或者快手平臺(磁力聚星)去下單，然后品牌商可直接選擇主播，也可以通過系統由平臺自動匹配，很快就能匹配到合適的MCN機構。MCN是一個撮合交易的平臺，它控制著主播，不允許主播私下接單。因為直播平臺是有利可圖的，每產生一個訂單，都要產生技術服務費或是任務服務費，所以，直播平臺必然會限制主播私下接單，要求主播必須通過平臺接單，所有廣告商都通過他指定的官方平臺下單。

平臺接單后，就派給了MCN機構。如圖1所示，品牌商直接將費用付給磁力聚星或抖音星圖接單平臺，品牌商原則上不將費用直接付給主播，即品牌商和主播之間并沒有直接的協議，和品牌商簽約的是MCN機構。品牌商先找到MCN機構，雙方就某一直播達成共識，商定好價格，然后品牌商通過磁力聚星或星圖平臺去下單，MCN指派旗下的某個達人對產品進行直播，主播從中賺取傭金。這就是一個正常的產業鏈路。所謂直播傭金，是主播替某品牌商推廣產品，并從中提取產品銷售額的10%—20%作為傭金。這是當前最盛行的模式，即純傭金模式。

圖1 直播帶貨關系圖

(二)網絡直播帶貨的法律關系

判斷一起事件產生的法律責任如何劃分時，需要厘清在整個鏈路中簽約各方之間的法律關系。

1.品牌商和MCN

品牌商和MCN機構之間的直播推廣合同其實就是委托合同。MCN接受品牌商的委托，安排直播場次、直播時間、直播商品，并安排旗下達人替品牌商進行直播推廣，并商定傭金比例。

2.直播平臺和品牌商

直播平臺，如抖音星圖或磁力聚星就是一個交易撮合平臺。品牌商下單，直播平臺為其尋找匹配的達人并收取費用，所以它更類似于經紀人。在整個直播帶貨過程中，直播平臺所承擔的民事責任很少，更多的是基于主管機關要求的行政責任。如網信辦、國家市場監督管理總局、文化部等，都對直播平臺有較強的監管責任。

3.MCN和直播達人

MCN旗下簽約了大量達人，并獨家管理達人演藝業務。MCN和達人之間的合約主要是約束線上行為，因為達人主要利用抖音、快手等社交平臺進行演藝活動，很少有線下進行的。合作期內對于達人直播所產生的收益，雙方按照一定比例分成。

(三)直播帶貨各參與方的角色

上面是對整個直播帶貨行業各方之間法律關系的簡單梳理，而主播是否應該對于直播帶貨產品的質量承擔責任，需要具體分析各方在法律關系中所扮演的角色。

1.主播

主播即廣告代言人或廣告表演者。(1)廣告代言人。根據《廣告法》的規定，廣告主之外的以自己的名義或形象對商品或服務進行推薦或證明的，這叫廣告代言人。直播帶貨模式中，新型合作模式下的責任劃分比較簡單，而傳統合作模式下的責任劃分比較復雜。從法律的角度看，主播要成為廣告代言人，需要把整個直播帶貨行為認定為廣告，只有構成互聯網廣告，才具有廣告代言人的資格。但廣告代言人不一定對直播帶貨的產品質量承擔責任。他要承擔責任需要幾個構成要件：一是虛假廣告，二是主觀存在過錯，三是存在損害行為或損害行為的可能性。所以，并不是產品質量出了問題，主播就要承擔責任。(2)廣告表演者。廣告代言人多是一些明星藝人，有很高的辨識度。廣告表演者則不披露身份，純粹是從藝術的角度進行廣告表演，這種表演者最顯著的特征是其身份缺乏可識別性。因此，主播作為廣告表演者，并不需要對產品的質量承擔責任。

2.直播帳號營運方

《廣告法》規定，如果直播行為被認定為互聯網廣告，直播賬號的運營方就成為廣告的發布者或經營者。直播分專場直播和混場直播兩種，專場直播指主播帶的品牌是單一的，混場直播指主播在一場直播里可能帶多個品牌，這些不同的產品可能源自不同的品牌商。在整個過程中都需要直播賬號運營方去設計，此時他在整個廣告行為里成為一個廣告經營者的角色。《廣告法》對于廣告經營者和廣告發布者賦予了比主播相對高的注意義務，他承擔的責任可能會更多。例如，2020年“辛選主播帶貨假燕窩”一事，被當地市監局立案調查并依據《反不正當競爭法》對直播帳號運營主體作出90萬元的處罰。

3.品牌商/生產商/經銷商

品牌的生產商或經銷商是品牌的直接生產方或銷售方。直播中，主播推廣商品結束時，會示意發布相關鏈接，消費者點擊鏈接后馬上會跳轉到抖音、淘寶等店鋪實時購買。《廣告法》規定，在直播行為構成廣告的前提下，品牌商作為廣告主，應對商品或服務的質量承擔責任；同時，根據《電子商務法》和《產品質量法》，電子商務經營者、生產商，也應對商品或服務的質量承擔責任。

4.直播平臺

直播平臺是互聯網信息服務的提供者，如果它介入了廣告發布流程，就構成侵權。此時它雖然可以援引著作權法中的避風港原則，即只有在明知或應知利用其信息服務發布違法廣告的情況下才承擔責任，但是，直播平臺承擔責任的可能性也很大。

綜上所述，直播帶貨中出現問題時，承擔責任的首先是品牌商，其次是直播賬號的運營方，再次是主播，這樣一個遞減的責任劃分。

三、直播帶貨中主播承擔的法律責任

如前所述，網絡主播分別是廣告代言人和廣告表演者。廣告表演者其實是主播參與到廣告表演中，是以表演的方式完成推介任務，它是根據即時的委托產生的，由此產生的結果并不是法律上獨立的責任主體。所以，如果主播作為廣告表演者的情形，相關法律責任自然會劃分到品牌商，由品牌商承擔責任，主播不需要承擔責任。

(一)主播廣告代言人的身份界定

廣告代言人是有相對嚴格的構成條件的，首先，它不能隸屬于廣告主。比如前面所說的雷軍、董明珠就不是廣告代言人。其次，要以自己的名義或形象對商品或服務進行推薦、證明，即對于主播的廣告代言人身份是有限定的，并不是所有主播都是廣告代言人。

(二)直播帶貨行為構成廣告行為的界定

只有直播帶貨行為構成廣告行為時，才存在廣告代言一說。2020年11月，國家市場監管總局發布的《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》對直播帶貨作了明確的規定。該規定采用了電商和廣告的二元分法：電商方面，區分了“電商平臺經營者”和“網絡服務提供者”；廣告方面，區分廣告內容與非廣告內容。可見該《意見》并沒有把直播帶貨行為直接等同于互聯網廣告。比如，有的明星做直播時經常會回答用戶的一些問題，或者是聊家常，這些行為不能算作廣告。直播帶貨行為和傳統的廣告相比，傳統廣告在發布前，需進行廣告制作，廣告發布的是一個比較成熟的東西，如電視廣告就是廣告公司制作的固定的東西。而在直播帶貨過程中，主播經常會有一些即興的表演，這些就很難算作廣告。

再如，在直播帶貨中，主播會花費大量時間去介紹產品，諸如它的功能、性狀等，這些是按照《電子商務法》的規定必須具備的內容，這些原則上也不算標準的廣告信息。因此，在對直播帶貨行為進行分析時，需要把一些非廣告因素剔除，只能說有一部分可能構成廣告，即把直播帶貨行為里的廣告部分認定為商業廣告，但并不是說整個直播帶貨行為都是互聯網廣告。

(三)主播作為廣告代言人對商品質量承擔責任的條件

1.涉案廣告為虛假廣告

廣告以虛假或易引人誤解的內容欺騙、誤導消費者。主要包括：①商品或服務不存在的；②商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；③使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；④虛構使用商品或者接受服務的效果的；⑤以虛假或者引入誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

2.具有主觀過錯

《廣告法》規定，主播不得為他從未實際使用過或者未接受過服務的商品進行代言，這是一個底線性的規定。比如，實踐中經常會有一些男明星代言女性產品；主播代言互聯網理財產品時，可能都沒有買過相關產品。這種情形就很可能存在問題，具有主觀過錯。另外，對明知是虛假廣告，或者未履行審查義務，如未審查廣告主的食品生產許可證或相關產品批文，而發布虛假廣告的行為就存在過錯。

3.損害后果客觀存在

造成消費者損害包括已經造成消費者損害或者存在造成消費者損害風險兩種情形，并不以實際發生為前提條件。現實生活中，各地市場監督管理局關于虛假廣告的認定，并不以發生實際損害為前提。

綜上所述，主播作為廣告代言人對商品質量瑕疵承擔責任的條件：一是互聯網廣告；二是主播為廣告代言人；三是涉案廣告為虛假廣告，主播對虛假廣告具有主觀過錯并有損害后果的客觀事實存在。

四、直播帶貨中主播法律責任認定的困境

對于有些主播的帶貨行為，主管機關并沒有依據《廣告法》的規定作出行政處罰。究其原因在于根據現行法律規定對其違法事實認定部分還存在一定的障礙，不容易認定并作出處罰。

首先，如果把直播帶貨等同于互聯網廣告，可能會導致直播帶貨這個行業的消失。直播帶貨如等同于互聯網廣告，就必須滿足行政主管機關對于廣告經營者、發布者的各種強制性的要求。一是資質問題，即經營范圍內應包含從事廣告經營業務，但目前直播帶貨領域包含的業務范圍并不多。二是人員配備問題。《互聯網廣告管理轉型辦法》明確規定，廣告經營者和發布者應當配備熟悉廣告法規的廣告審查人員，這個規定會把大多數直播賬號擋在外面。三是廣告管理制度。《廣告法》明確規定，廣告經營者、發布者應當按照國家有關規定，建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。但實踐中，直播帶貨商家的規模通常都不大，如果讓其配備這種管理制度和相關人員幾乎不具有可行性。四是廣告明示制度。廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。互聯網廣告應當清晰標明“廣告”字樣，但在直播情形下如何標注確實是一個問題。五是廣告審核制度。《廣告法》規定，作為廣告經營者、發布者，必須對廣告主將要發布的信息進行查驗核對。即廣告經營者、發布者要核實廣告商品的真假，這也是行政法規的強制性規定。但在實踐中，如果把這些責任落實到主播或MCN機構時，可能壓垮絕大多數直播帶貨或者把多數賬號擋在門外。

其次，直播帶貨和傳統廣告存在著明顯差異。第一，傳統廣告其形式都是固定的。比如，電視上投放的廣告，是廣告商事先設計、制作好的，然后提供給電視臺播放，形式和內容是固定的。但是，直播帶貨并沒有固定的形式，主要是主播現場發揮，它是一個相對固定，而不是絕對固定的形式。第二，傳統廣告的推介行為、銷售行為和交易行為是完全分開的。比如，消費者在電視上看到廣告后可能會去買商品，即這兩個行為是分開的。但在直播帶貨情形下，消費者直接點擊鏈接就可以完成買賣行為，整個購買流程只需一兩分鐘。即在直播帶貨下，營銷行為和交易行為是兼容在一起的。第三，廣告代言人的收益。傳統廣告中，明星代言費完全取決于明星的知名度，其費用可能高達幾百萬甚至上千萬。但直播帶貨的主播其收益則是純傭金。

綜上，互聯網廣告和直播帶貨是存在一定差異的，在目前經濟發展情況下，如果把直播帶貨等同于互聯網廣告，直播行業作為一種新興的業態可能很難逾越制度上的障礙。反之，在直播帶貨中，對于主播承擔產品質量責任附加了一些條件，這就造成主播很難對產品質量承擔法律責任的后果。