共享用工的法律風險及其應對舉措

李曉蕓

中共天津市委黨校，天津 300000

2020年以來，因受新冠肺炎疫情的直接影響，我國部分行業面臨了“冰火兩重天”的特殊境地。一方面，以餐飲、旅游等為代表的部分傳統行業因受疫情影響停工停產，造成了勞動力短期閑置；另一方面，以電商物流等為代表的部分行業需求暴增，遭遇了勞動力急劇短缺。而根據人社部《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》的有關規定，企業在停工停產期間仍應向員工支付工資或生活費。在此背景下，2020年2月，A網購平臺與B餐飲、C餐廳、D餐飲等企業率先“破冰”，就開展共享員工這一新型用工方式達成戰略性一致，不僅解決了A網購平臺“用工荒”的現實困難，也讓陷入“閑得慌”的企業減輕了工資支付的現實壓力并得以喘息。這一“企業借兵、員工跨界”的探索突破，妥善應對了勞動力的短時供需錯位，在得到其他企業紛紛效仿的同時，也受到了地方政府的大力支持。不少地方政府從落實中央“保就業”目標的戰略高度，完善制度規則，推動平臺搭建，以市場經濟優勢的充分發揮保障了人民安居樂業。然而目前，共享用工作為一個熱詞新詞，在學理上尚未形成準確的概念界定，且面臨諸多法律風險，有必要結合其問題風險提出合理應對的有效建議。

一、共享用工的概念和特征

（一）共享用工的概念

“共享用工”，又有“共享員工”一說，并非勞動法學上的用語。共享用工并非疫情中所首創，勞動力市場的結構性失衡作為其產生的根源也非疫情中所特有，只因疫情而得以凸顯。早在2002年，上海市高級人民法院民一庭就曾在《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中，對符合共享用工特征的“在籍出向”情形進行了明確規范。2006年起，廣東省江門市就已在鄉村產業集群內的上下游企業之間開展淡旺季用工調劑。［1］2020年9月，人力資源社會保障部辦公廳印發的《關于做好共享用工指導和服務的通知》（以下簡稱《人社部通知》），為促進共享用工的有序開展明確了限定規則。綜合當前政策規定和學界主流觀點，筆者對共享用工作出如下界定：共享用工是指不同企業之間為解決特殊時期用工配置不合理的問題，基于共享用工協議，經與企業員工協商一致，在不改變原有勞動關系的前提下實現勞動力從供工企業向缺工企業短期流動的用工方式。作為近幾年大熱的共享經濟向用工領域的探索延伸，共享用工不僅解決了產品市場需求波動劇烈時的勞動力供需匹配難題，更加發揮了優化人力資源配置、減輕工資支付壓力、減少摩擦性失業的余缺調劑作用，成為特殊時期標準用工形態的有益補充。

就共享用工的內涵而言，有以下幾方面值得關注和把握：一是從供工主體看，共享用工中的供工單位一般應為有生產經營實體業務的企業，且有調劑用工富裕的實際需求；二是從適用條件看，共享用工是供工單位和缺工單位為應對特殊時期用工配置不合理所采取應急措施，主要適用于因自然災害、突發公共衛生事件等不可抗力引發的停工停產，因企業生產淡旺季引發的停工停產和因企業結構調整、轉型升級而導致停工停產的這三種情形；三是從共享目的而言，共享用工旨在實現人力資源的短期再分配，為員工富裕單位減輕工資支付壓力，為缺工單位緩解用工緊張壓力。

（二）共享用工的法律特征

作為新的靈活用工形態，共享用工模式較標準用工形態而言，主要有如下法律特征：

第一，復雜性。企業間開展共享用工，對勞動者和供工單位（原企業）之間的勞動關系形成較大沖擊，使得供工單位、缺工單位、勞動者三方主體之間的權利義務發生相應改變（見圖1）。從供工單位角度講，其享有從缺工單位處獲得員工勞動報酬來源的權利，但須承擔繳納社會保險、承擔工傷保險責任、督促缺工單位提供安全生產保障等義務；從缺工單位角度講，其享有對員工的直接管理權和監督權，須擔負支付勞動報酬的義務；從勞動者角度講，其享有對共享用工的知情同意權和休息休假、安全生產等法定權利，須承擔服從缺工單位的直接管理和監督的義務。

圖1 共享用工三方權利義務框架

第二，靈活性。共享用工的靈活性，是其發揮用工余缺調劑作用的根源所系。根據協議和相關規定，共享用工可以變更、解除和續展。從變更講，共享用工的變更主要基于共享用工的協議而發生相應變更；從解除講，共享用工的解除主要有以下四種情形：其一是缺工企業存在未依約保護勞動者合法權益的過錯時，勞動者可以回原企業；其二是勞動者不適應缺工企業工作崗位，可以三方協商回原企業；其三是發生勞動者嚴重違反缺工企業規章制度、不能勝任工作以及符合協議約定的可以退回勞動者情形時，缺工企業可以將勞動者退回原企業；其四是共享用工合作期滿，勞動者應當回原企業。［2］從續展方面來看，如缺工企業需要、勞動者愿意繼續在缺工企業工作且經原企業同意時，共享用工期限還可依約續展。

第三，應急性。共享用工的應急性又表現為短時性、臨時性，主要針對因特殊情形造成的勞動關系短期不穩定，緩解缺工單位與員工富裕單位之間的人力資源供需匹配不平衡，其本質在于勞動力的短時租賃，而非勞動力的永久性購入轉出。一旦造成特殊情形的相關事由消除，共享用工適用的法定情形歸于消滅，缺工單位將退出共享用工三方關系，勞動者將回歸其勞動關系所在的原企業繼續工作，共享用工結束并回歸標準用工形態。

（三）共享用工與勞務派遣的區分

作為一種新型用工方式，有必要對共享用工的概念外延進行界定。而與之最易混淆的，就是勞務派遣。二者的相似之處主要體現在用工形式上，即勞動者在與供工單位或派遣單位建立勞動關系后，再由該單位依據其與另一企業間的用工協議，將勞動者派至缺工單位勞動［3］。但對比共享用工與勞務派遣，二者的不同之處顯而易見：

第一，主體不同。供工單位（員工富裕單位）一般具有生產經營的實體業務但不作特別限制，適用于有共享用工需求的任何用人單位；派遣單位沒有作為生產經營的實體業務，其設立須經勞動行政部門的行政許可。

第二，目的不同。共享用工中的供工單位通常不以營利為目的，開展共享用工主要為了減輕自身在特殊情形下的勞動力成本；勞務派遣中的派遣單位則以營利為目的，旨在賺取勞務給付的利差。

第三，崗位不同。共享用工崗位僅受臨時性限制，從事的多為重復性、可替代的工作，但對用工數量不作具體限制；而勞務派遣崗位限于具有臨時性、輔助性或者替代性的崗位，且依照《勞務派遣暫行規定》的有關要求，用工單位使用派遣工的數量不得超過其用工總量的10%。

二、共享用工的法律風險

共享用工的興起，不僅在特殊時期起到了調劑用工余缺的經濟效益，更加發揮了穩定工作崗位的社會效益。在肯定其積極意義的同時，我們還應看到共享用工基于其復雜性和靈活性特點，導致了勞動關系在一定程度上的不穩定性和不確定性。就其存在著現實問題和法律風險，主要有以下四方面：

（一）立法相對缺失

目前，我國立法層面對于共享用工的規范，遠未達到社會實踐的迫切需求。盡管《人社部通知》從八個方面明確了服務和指導共享用工的有關事項，北京、上海等全國多地人社部門也結合地方實際頒行了共享用工指導和服務的政策指引，但從立法上講，共享用工依舊缺乏法律法規的明文規定。按照《人社部通知》精神，原用人單位與勞動者之間的勞動關系不會改變，但按照現有《勞動法》的相關規定，缺工單位仍要承擔與勞動者建立事實勞動關系的較大風險。例如，若勞動者在共享用工期間，有因職務行為侵犯他人人身或財產安全的行為，缺工單位或供工單位誰來承擔這個侵權責任，將會是一個現實難題。

（二）平臺建設落后

一段時間以來，我國以數字技術為依托的共享用工平臺建設如火如荼，目前，北京、上海、深圳、成都、合肥、青島等多地均已建立起共享用工平臺，其他省市也在積極謀劃共享用工平臺的相關建設。可以說，共享用工平臺的構建和完善，將會是大勢所趨。然而，地方共享用工平臺的建設水平還相對落后，當前共享用工建立的主要方式還多依賴于企業間不成體系的對接和溝通。各地以地方人社部門為依托建設的共享用工平臺，其作用的發揮還相對被動，大多局限于采集用工余缺信息、免費發布需求信息等傳統媒介作用。而在精準匹配用工需求、主動對接用工共享、及時開展崗前培訓等方面，還有一定的差距。如何運用大數據等新技術手段，更好發揮平臺在精準匹配人力資源、服務指導共享用工的職能作用方面，還有一段較長的路要走。

（三）維權困難重重

在正視共享用工給供工單位、缺工單位、勞動者三方帶來諸多紅利的同時，我們必須清醒看到，面臨最大風險的仍是處于弱勢地位的勞動者。一旦勞動者的合法權益受到侵害，面對共享用工這一復雜多變的用工方式，勞動者維權的路將是困難重重。一是勞動者被共享至缺工單位實際勞動后，其勞動報酬的多寡大多取決于共享用工協議的約定，與缺工企業同崗位勞動者同工同酬將難以得到實際保障；二是勞動者如若在共享用工期間發生工傷，為其繳納社會保險、承擔工傷保險責任的仍是原單位（供工單位），實際用工的缺工單位卻僅須與用工單位約定補償辦法。一旦供工單位發生生產經營的實際困難而無力承擔工傷保險責任，缺工單位在直接擔責上的缺位，容易導致勞動者工傷認定困難；三是部分勞動者主觀上或許并不愿到缺工單位工作，但如若不服從安排參與共享，將可能面臨供工單位以此為由辭退勞動者的風險，被共享勞動者的知情同意權難以得到切實保障。

（四）用工不夠規范

用工不夠規范，是制約共享用工這一新型用工方式健康發展的最大隱患。筆者分析了國裁判文書網中以“共享用工”為關鍵詞的相關案例，發現其中很大一部分勞動爭議案件與用工不夠規范有關。總結而言，與共享用工有關的用工不規范主要有三種情形：一是用工單位假借“共享用工”之名、行“勞務派遣”之實，以逃避有關勞務派遣的強制性規定要求；二是用工單位將正常用工偽裝成共享用工，以規避繳納社會保險、承擔工傷責任等法定義務；三是用人單位誘導勞動者注冊為個體工商戶，再假借“共享用工”的外殼安排勞動者到用工單位勞動。以上三種情形，不僅侵害了勞動者的合法權益，更妨害了共享用工的良性發展。

三、完善共享用工模式的對策建議

盡管共享用工這一用工模式還存在諸多風險挑戰，但其積極意義不容小覷。在國家發展改革委、中央網信辦印發的《關于推進“上云用數賦智”行動，培育新經濟發展實施方案》中，明確了“鼓勵發展共享員工等靈活就業新模式”的發展目標。這既是對共享用工的積極肯定，更助力其成為標準用工形態的有益補充。針對其現實存在的問題與風險，提出如下對策建議。

（一）健全完善相關立法

良法乃善治之前提。目前，但凡涉及共享用工的勞動爭議，實務中多主張調解優先，但這并非治標治本的萬全之策。只有從立法上加以調整完善，才能更加有效地應對共享用工引發的勞動爭議。筆者建議：一是在《勞動合同法》第五章“特別規定”中增設“共享用工”一節，從共享用工的概念、適用情形、限制要求、供工單位的義務、缺工單位的義務、勞動者的權利保障等方面加以明確，確保共享用工有法可依、有章可循；二是在立法上明確共享用工模式下僅存在供工單位與勞動者這一重法律關系，而將勞動者到缺工單位短時工作的這一事實，認定為工作地點、工作內容乃至工作時間的變更，并依照法定程序在勞動合同中予以變更；三是明確共享用工的最長時限。例如，因不可抗力導致停工停產的企業員工，共享用工以不可抗力情形存續為限；存在淡旺季之分的行業企業員工，共享用工每人每年不得超過6個月；因結構調整、轉型升級而停工停產的企業員工，共享用工不得超過1年。明確共享用工的最長時限，不僅能避免實際用人單位（缺工企業）以共享用工的模式規避其應當承擔的義務與責任，更能有效維護勞動者的合法權益。

（二）搭建共享用工平臺

共享用工平臺是數字經濟下人才資源的“蓄水池”，在勞動力市場供需不平衡時將發揮余缺調劑的重要作用。結合已建立共享用工平臺的各地經驗，筆者建議：一是充實平臺建設力量，將工會、行業協會、人力資源服務機構等社會力量納入共享用工平臺建設主體范圍，并將政策咨詢、崗前培訓等服務并入共享用工平臺的職能范圍，進一步優化平臺使用體驗；二是鼓勵和引導企業定期、及時通過平臺更新調劑用工信息，并以大數據為依托，根據缺工單位對崗位需求、用工數量、地域范圍、薪資水平匹配與崗位要求相近的員工富裕單位，實現人力資源余缺調劑的動態監控和精準匹配；三是靈活運用線上、線下兩種平臺服務模式，主動探尋為企業間共享用工提供幫助的有效路徑，暢通企業間溝通渠道，提供免費政策咨詢指導，有針對性地幫助企業防范風險、渡過難關。

（三）保障員工合法權益

作為一種新型的靈活用工方式，共享用工若要走得長遠，能否有效維護勞動者的合法權益將是關鍵一環。勞動者的合法權益如若沒能得到有效保障，其參與共享用工的熱情將會大幅降低，而無法從共享用工中直接獲利的企業也將對此束之高閣。由此而言，傾斜保護勞動者的勞動法基本原則在共享用工模式下，顯得尤為重要。具體來講，一是要保障被共享勞動者與缺工單位同崗位勞動者“同工同酬”的實際待遇，確保勞動者平等合理地取得勞動報酬；二是要在堅持由供工單位承擔工傷保險責任的前提下，對共享用工期間發生工傷的辦理流程和補償辦法作出規范，并將之作為格式化條款寫入共享用工協議，確保供工企業因此而向缺工企業追償的明文依據。而在供工企業因破產等無力承擔工傷保險責任的特殊情形下，允許勞動者直接向缺工單位請求承擔工傷保險責任，確保發生工傷的勞動者的工傷保險待遇得以合理保障；三是要進一步發揮企業工會在涉及職工重要利益的談判中的職能作用，以書面形式反映勞動者是否愿意到缺工企業工作的真實意愿，在其不愿參加共享時，合理安排其他崗位，幫助勞動者爭取利益的最大化，以勞動者知情同意權的充分保障，促進勞資雙方的實質平等。

（四）強化用工監督管理

共享用工的監督管理，離不開勞動行政部門的有位有為。筆者建議：一是以行政備案的方式，靈活有效地強化對共享用工的監督管理，從源頭上保障共享用工協議真實、內容合法、用工有效；二是以勞動保障監察為主要手段，采取定期與不定期檢查相結合的方式，及時排查整治將勞務派遣偽裝成共享用工、將正常用工偽裝成共享用工、誘導勞動者注冊個體工商戶偽裝成共享用工的違法行為，打擊濫用共享用工和非法營利行為，確保共享用工合法依規；三是有效運用共享用工平臺這一媒介手段，及時掌握企業共享用工的最新情況，動態監管企業共享用工的最新進展，以線上的有效監管促進線下的有效落實。

四、結語

共享用工的興起是市場經濟發展下勞動力供需短時失衡的產物，也是標準用工形態的有益補充。目前，共享用工的發展還面臨著一定的風險和挑戰。我們所要做的應是順勢而為、對癥下藥，而非畏首畏尾、止步不前。正如黛安娜· 馬爾卡希在其《零工經濟》一書中所寫：“我們能為自己創造的最強大的安全感不是工作保障，而是收入保障。如果有信心獲得收入以支持自己喜歡的生活方式，那么無論目前的就業狀況如何，我們都將更有安全感。”［4］相信在經濟社會快速發展的當下，共享用工的立法和實踐探索將不斷向前，其也將沿著系統化、精準化、規范化的道路蓬勃發展。