論行政法典總則與部門行政法及其成典的關系*

關 保 英

行政法典總則的制定需要處理與現行行政法規范的若干關系，一定意義上講，這是行政法典總則成敗的關鍵。在這些需要處理的關系中有兩個范疇的關系最為重要和基本：一是行政法典總則與行政一般法的關系。行政一般法主要包括通常所說的行政六法，以及行政組織法和其他對行政法治一般問題作出規定的行政法規范。學者們對于該范疇關系的處理已有較多討論。二是行政法典總則與部門行政法的關系。所謂部門行政法，是指行政主體在行政管理和行政執法中所涉及的有關部門行政管理的法律規范。這些部門行政法規范規定的都是行政實體法的內容，它們直接關系到行政主體與行政相對人在行政執法中的權利義務關系。對行政法治而言，部門行政法都是實質性的且極為重要。以此而論，行政法典總則的制定不能回避部門行政法的問題。換言之，行政法典總則既要對部門行政法作出回應，又要理性地處理與部門行政法的關系。然而，我國學術研究在這個范疇的問題上表現得比較模糊和遲滯，鮮有學者對行政法典總則與部門行政法的關系進行深入論證。鑒于此，筆者撰就本文，對行政法典總則與部門行政法的關系予以探討。

一、行政法典總則及部門行政法成典的思潮

在《民法典》制定以前，學界就有行政法成典的主張。《民法典》制定以后，有關行政法成典的問題成為行政法學研究中的熱點，幾乎成為我國行政法學界和行政法治實踐的主流。筆者認為，對目前行政法成典以及部門行政法成典的思潮可以作出如下初步評價。

(一)行政法成典有普遍共識

《民法典》頒布后行政法學界就展開了有關行政法典總則制定的研究，諸多學者對行政法典總則的制定提出了頗有見地的主張。例如，有學者認為我國需要制定一部類似于《民法典》的行政法典，該法典的名稱也可以像《民法典》那樣，直接叫作行政法典。還有學者認為可以制定一部行政法通則，通過該通則將當下我國主要的行政法規范予以統一和型構。絕大多數學者則認為制定一部行政法典總則更加合理、可行，因為行政法典總則可以將一般意義上的行政法規范與部門行政法規范予以區分。上述三種認識的目標和價值判斷是一致的，那就是，我國應當制定一部統一的行政法典或行政法典總則，也就是，行政法應當成典。盡管還有個別學者認為行政法成典的時機尚未成熟，也有學者認為行政法成典沒有相應的必要性；但總體而論，學界在行政法成典的問題上已經形成共識。全國人大于2021年4月宣布擬研究啟動環境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領域的法典編纂工作，這實質上將行政法典總則的制定納入了國家立法視野。學界和立法機關有關行政法典化問題所形成的共識對于行政法成典極其重要，因為這樣的主觀認識是行政法成典的前提條件。

(二)行政法成典有較高的學術關注度

行政法成典是行政法學領域的一個難題。即使法治發達國家也非常關注行政法成典的問題。例如，德國早在1935年就有威敦比克邦率先制定地方性行政法典的先例，該法典是一個系統的行政法典，包括行政法的原則、行政組織、行政行為、行政法的適用等內容。后來，荷蘭也制定了行政法典，對行政法中的基本問題作了規定。由此可見，行政法典總則的制定有著較深的歷史積淀。20世紀中后期，各國相繼制定了行政程序法，對行政法中的一些基本問題尤其是程序問題作了較為全面的規定。行政程序法典化可以視為行政法典化中的一次革命，但這次革命只是行政法典化運動的組成部分。我國《民法典》制定后，學界對行政法典的制定有著非常大的熱度，相關學術論文陸續發表，相關立法建議陸續出現，相關學術會議也陸續召開。筆者注意到，就目前行政法成典問題的學術研究趨勢來看，該問題有較高的學術關注度，在行政法學界關注行政法成典的同時，行政法治實踐中也有相應的主張和訴求。而且，主張行政法典化的研究人員并不是集中于特定的學術群體，可以說老中青三代行政法學人都將一部分注意力集中在行政法成典的問題上。這樣的關注度是非常少見的，為行政法成典鋪平了道路、營造了氛圍。

(三)行政法成典有相應的構型

學界和實務部門對于行政法成典已不僅僅停留在相關訴求上，也不僅僅停留在制定行政法典總則之必要性的研究上?？傮w上講，有關行政法成典的研究已經有一定的深度和厚度，諸多學者對行政法典總則作了很好的構型。如有學者主張行政法典總則應當包括行政法治理念、行政法原則、行政組織法、行政行為法、行政救濟法以及行政法的適用等內容；有學者主張行政法典總則應當包括行政六法的主要內容；有學者則認為行政法典作為一個典則體系應當有總則與分則之分；還有學者主張行政法典總則要對部門行政法作出統一性、原則性規定等；也有學者主張行政法典總則應當以行政程序法為核心板塊，通過這個核心板塊整合行政法典總則所涉及的其他相關內容。從目前學者們提出的行政法典的構型來看，其有著一定的多樣性和多元性，但行政法典的構型一定是能夠客觀存在的?？梢钥隙ǖ刂v，行政法典總則的構型是行政法成典思潮中的重中之重，因為它不單單解決行政法成典的必要性問題，更解決行政法成典的具體操作問題。

(四)一些部門行政法也有成典思潮

二、行政法典總則與部門行政法關系的法理

(一)控權性與規管性的關系

(二)高端性與基礎性的關系

行政法治是一個社會現象，其有客觀方面的構成要件。行政權、行政管理關系是行政法主體之間的連接紐帶。我們可以對行政權的概念進行單獨的考量，也可以對行政相對人的義務進行單獨的考量，但就行政法治的整體性來看，行政權、行政相對人的義務以及復雜的行政管理關系是一個有機的整體，它們有著內在的邏輯關系。這使得我們不能以形而上學的眼光去看待行政法中的諸元素，而應以動態的、整體的視野去觀察行政法治體系的若干要素。行政法治作為一個整體，必然有相應的體系構型，有結構化的關系形式，而在行政法治的大系統中處于基礎和低端的是部門行政法和部門行政管理。就是說，如果沒有治安管理、交通管理、水行政管理、食品藥品管理、教育管理、環境管理，就不可能有行政權的運作空間。這些管理是行政法治的基礎，也是行政法規范的基礎。行政法典總則所涉及的組織規則、程序規則和救濟規則，處于行政法治大系統的高端，它們對每一個行政主體和行政權力都是適用的。與之相反，作為低端的部門行政法僅僅適用于某個具體的領域。這種高端性與基礎性的關系是行政法典總則與部門行政法關系的基本法理，它能夠提供對行政法典總則的規范形式與部門行政法的規范形式進行必要的區分的理論依據。

(三)整體性與局部性的關系

(四)一般性與個別性的關系

三、行政法典總則優先成典的正當性

全國人大常委會提出了行政法典總則的制定問題和教育法典、環境法典的制定問題，那么在行政法成典的過程中，究竟如何安排行政法典總則與教育法典、環境法典以及其他部門行政法典的成典順序，便是一個必須考慮的問題，便是一個必須作出正當選擇的問題。在選擇的路徑上可以有三方面考慮：第一個路徑是行政法典總則、教育法典和環境法典的制定同步進行；第二個路徑是率先制定教育法典和環境法典，而將行政法典總則的制定放在部門行政法典之后；第三個路徑是待行政法典總則制定后再制定部門行政法典，就是陸續制定教育法典、環境法典或者體育法典、應急處置法典、食品藥品安全監管法典等。上述三個路徑究竟如何選擇，學界和實務部門還沒有深入研究。在筆者看來，選擇率先制定行政法典總則是最合理的。筆者試對行政法典總則優先制定的正當性展開如下論證。

(一)通過成典構造行政法體系

(二)通過成典統攝部門行政法

部門行政法需要成典的領域肯定不僅僅是教育法和環境保護法，上面提到的體育法、應急處置法、食品藥品安全法也對成典有相對積極的需求，治安管理法、海關法、土地管理法、城鄉規劃法、市場管理法等同樣有成典化的需求。如果我們在立法路徑上選擇率先制定教育法典、環境法典，而將行政法典總則的制定暫時擱置，就非常不利于通過一個總的行政法典體系對大量部門行政法進行統攝。毫無疑問，部門行政法無論如何都存在于行政法的大系統之中，它的地位和價值不能超越行政法總的體系。就每一個部門行政法而論，都有制定的必要性和重要性，甚至都有制定的可行性。然而，如果我們選擇率先制定一個一個的部門行政法典，而將行政法典總則的制定相對延遲，必然會使行政法體系中存在不和諧乃至錯位的現象。從立法邏輯上講，行政法典總則要對包括教育法、環境法在內的所有部門行政法起到統攝作用。換言之，只有當行政法典總則被率先制定以后，才能以它統攝教育法、環境法等部門行政法，否則部門行政法典的制定會失去相應的有序性。

(三)通過成典完善部門行政法的理念和原則

部門行政法有諸多領域。一方面，在很短的時間內將所有領域的部門行政法都編纂成典幾乎是不可能的。另一方面，包括教育法、環境法在內的每個部門行政法成典都應當節省立法成本，能省略的內容盡可能省略。例如，每個部門法在行政執法中都有一些執法的程序，每個部門行政法所適用的大的行政法治理念和原則都應當具有統一性。以《行政處罰法》規定的公平、公正和公開原則為例，在每個部門行政法中都不能有例外的規定。然而，如果在行政法典總則制定出來之前率先制定教育法、環境法等部門行政法典，就面臨如何對這些部門行政法典進行整合的問題，就面臨要不要在部門行政法典中確定相應的行政法原則和理念的問題等。換言之，如果率先制定行政法典總則，便可以對行政法治理念、行政法原則作出規定，這些指導思想和原則在后續的環境法、教育法等部門行政法典的制定中便沒有必要予以重復。這既使部門行政法與行政法典總則保持邏輯上的自洽性，又大大節省部門行政法的立法成本。

(四)通過成典形成部門行政法的執法體系

(五)通過成典理順部門行政法的適用

四、部門行政法成典的相對有限性

有關部門行政法成典的問題，目前關注較多的是教育法、環境法等比較重要的部門行政法。很多學者對這些部門法的法典化問題作了較為深入的研究，從必要性、可行性以及構型等方面作了針對性的思考。這些研究促進了教育法、環境法等部門行政法的發展，然而，這些研究似乎表明教育法、環境法等部門行政法成典要走在行政法典總則制定的前面。上文已經討論行政法典總則優先制定的正當性，這就必然涉及部門行政法成典究竟有什么樣的空間、有什么樣的條件等問題。筆者認為，與行政法典總則的制定相比，部門行政法的法典化應當有所限縮。那么，如何對部門行政法成典進行限縮呢？對此，以下五個方面是一些主要思路。

(一)與行政法典總則對接性成典

(二)稱謂上的區隔性成典

(三)行文表述上的余留性成典

我國對一般行政法和部門行政法在制定過程中似乎采取了同樣的思路和模式，一般行政法如《行政處罰法》《行政強制法》等規范中都有總則部分的設置，而部門行政法如《教育法》《環境保護法》《土地管理法》等規范中同樣有總則部分的設置。無論是一般行政法中的總則部分，還是部門行政法中的總則部分，似乎都涉及相同或者相似的內容，通常都包括該法制定的依據、制定的目的、所確立的原則等。以《教育法》為例，其在總則部分就涉及立法宗旨、適用范圍、相關法治原則、管理體制等應當在一般行政法中體現的內容。《教育法》中所體現的這些內容，在其他部門行政法中也多有體現。從深層次上看，部門行政法的總則所涉及的內容常常是行政法治中的基本問題，如合法性問題、合理性問題、法治理念問題、法律適用問題等，這些內容完全沒有必要在部門行政法中予以規定，因為行政法典總則所解決的就是行政法治中具有一般意義的問題?；诖耍P者認為，教育法、環境法等部門行政法如果要成典，在行文表述上應該有較大的余留空間，甚至可以將總則部分免去。就是說，部門行政法本身就著眼于部門行政管理關系的調整，它的指導思想、法治理念、法治原則應當具有普遍性，而通過行政法典總則完全可以解決所有部門行政法的問題。因此，筆者認為部門行政法在行文表述上就要將這些普遍性內容余留出來給行政法典總則，讓行政法典總則解決這種一般性、普遍性的問題更具有科學性。當然，每個部門行政法都有它的特殊性，如果涉及特殊性的原則、特殊性的適用規則，那就在該部門行政法中予以表述。如有關應急管理的部門行政法就應當將應急性原則包容進去，而其他的理念、原則應當余留給行政法典總則。

(四)范圍上的選擇性成典

(五)規則適用上的援用性成典

部門行政法的核心問題是具體的執法和管理問題，即是說，在部門行政法中相關行政法關系是具體的，相關執法行為是具體的，相關行政法后果也是具體的。部門行政法在運行中幾乎都是對具體問題進行解決，如教育法對教育領域相關關系進行調整，對教育領域相關糾紛進行解決，對教育領域的權利義務關系進行確認，等等。幾乎每個部門行政法都與這些具體問題關聯在一起，它們在處理這些問題時，一方面要考慮行政法典總則所確立的行政法原則，如合法性原則、比例原則、公正與效率原則等；另一方面要適用行政法典總則中相應的規則，如在作出行政行為時要告知當事人相應的權利，在相對人有訴求的前提下還要說明行政行為的理由等。整個部門行政法的運行就存在于這些具有普遍意義的原則和規則之下，行政法典總則應當對行政法原則作出翔實的規定，使得每個部門行政法在具體適用中都必須考慮這些原則。而規則層面上的東西同樣應當在行政法典總則中予以體現，使得部門行政法不必再涉及這樣的規則。在部門行政法法典化的過程中，包括教育法、環境法在內的所有部門行政法都應當援用行政法典總則中的規則，都應當表明在其適用中要援用行政法典總則已經確立的規則。有關援用的規定是一個簡單的處理方式，這種簡單的處理方式也決定了部門行政法的相對簡約性和實際操作性。這是部門行政法成典的另一個相對有限性。

五、部門行政法成典與行政法總則的邏輯自洽

(一)概念使用上避免雷同

新制定的行政法典總則既是對已經制定的行政法規范的肯定和延續，又必然要注入諸多新的內容。換言之，行政法典總則既不是簡單地將已經存在的行政組織法、行政程序法和行政救濟法簡單相加，又不能脫離我國已經制定出來的行政單行法，如《行政處罰法》《行政強制法》《行政復議法》《行政訴訟法》等。在新的行政法典總則中，必然會保留一些傳統概念，如行政機關、行政相對人、行政行為等，也必然會注入一些新的行政法概念，如正當程序、數字化治理、權利克減、權力制約等。在行政法總則中出現的這些概念是新的歷史條件下行政法治的主要元素，而部門行政法同樣會涉及一些概念，不論在教育法中還是在環境法中都會客觀地存在一些新的歸屬于行政法或者部門行政法的概念。在概念的使用上要避免雷同化，就是說，對于行政法典總則中選擇的行政法概念，部門行政法中是否還要選擇這些概念，要謹慎處理。如果在行政法典總則中使用了權利讓渡的概念，部門行政法就不能大面積“抄襲”這樣的概念，如果涉及這樣的概念，便應注明應當適用行政法典總則。概念使用是一個嚴肅的立法技術問題。我們把部門行政法理解為行政法典總則的下位法，那么，該下位法在使用上位法的概念時要避免照抄、避免雷同。這是部門行政法與行政法總則邏輯自洽的形式要件，該形式要件是非常有價值的。

(二)規制對象上避免重合

(三)內容構造上避免交叉

(四)規范表述上避免重復

無論是行政法典總則還是部門行政法，都是由相應的規范構成的，這些規范存在于行政法的法條之中。例如，《行政處罰法》第7條是關于相對人陳述、申辯權的規定，而《行政強制法》第8條也是關于相對人陳述、申辯權的規定，這兩部法律的上列條文所規定的行政法治內容實質上是完全一樣的，即相對人的相關權利。如果有一個行政法典總則存在，這兩個條文的內容就不會分別出現于兩個單行法中。通過一體化的表述，就可以解決行政處罰、行政強制、行政許可、行政征收、行政檢查、行政合同等領域的同質性問題。即是說，在目前我國行政法典則中，有關規范被重復表述是普遍存在的現象，一些部門行政法也涉及本來由行政法典總則表述的內容。如《治安管理處罰法》也體現出對行政相對人權利的保護，這實質上既在上位法中有相應的表述，又在下位法中有重復的表述。部門行政法成典一定要避免規范表述上與行政法典總則的重復，該邏輯關系無須深入論證。

(五)調控手段上避免錯位