論電商平臺“二選一”中消費者權益的保護

李 馨

(華中師范大學，湖北 武漢 430079)

電商平臺“二選一”是指持有數據、技術等資源，為經營者提供線上交易服務的電商平臺要求經營者只能與該平臺或其指定的平臺進行合作，而不能與其他平臺進行合作的行為。我國的“二選一”行為通常由競爭法進行處理，在反不正當競爭法語境下，“二選一”通常是一種網絡不正當競爭行為，在反壟斷法語境下，則可歸于濫用市場支配地位中的限定交易行為。例如，將“二選一”行為擺到互聯(lián)網用戶面前的3Q大戰(zhàn)(奇虎360與騰訊QQ之爭)適用的即是反不正當競爭法，而今年的阿里巴巴“二選一”行政處罰以及美團“二選一”行政處罰適用的則是反壟斷法。可見，我國對于“二選一”行為的處理不外乎于競爭法，然而競爭法處理“二選一”行為中有著一個顯著的不足，即忽視了對消費者權益的保護。

一、電商平臺“二選一”中消費者權益保護存在的問題

(一)“消費者”概念厘定不清

傳統(tǒng)的“消費者”即?中華人民共和國消費者權益保護法?(以下簡稱?消法?)所定義的消費者，是指為滿足個人或家庭生活消費的需要而購買、使用商品或接受服務的個體社會成員，這顯然與競爭法之消費者的內涵存在顯著差別。前者注重的是消費者個體權益的維護，通常著眼于實際的、當前的利益，后者則注重消費者群體權益的維護，著眼于未來的、長遠的利益。我國的兩部競爭法雖在其立法宗旨中都明確了“維護消費者利益”的目標，但在其具體條文中卻難尋一二，并且都未對競爭法領域的“消費者”做出定義。同時，實踐中也習慣性地將消費者保護問題放在?消法?體系之下，已經形成了消費者權益保護的路徑依賴。因此，競爭法與消法之“消費者”內涵不同，導致消費者群體的保護缺位，受競爭法調整的“二選一”行為中消費者權益保護出現(xiàn)了較大的缺口。

(二)消費者參與在執(zhí)法及司法中缺位

對于“二選一”行為，無論是通過執(zhí)法還是司法手段進行處理，都繞不開證據收集的問題。消費者利益作為認定競爭行為正當性重要標準、衡量壟斷行為違法性的重要指標，是證據鏈乃至整個案件的重要一環(huán)，然而消費者的聲音卻在實務中被“架空”和“代表”。例如，在“二選一”初見端倪的3Q大戰(zhàn)判決書中雖提及消費者的自由選擇權，卻通篇從經營者的視角出發(fā)，對消費者的利益考慮不足。再如于開啟反壟斷元年的阿里巴巴“二選一”行政處罰決定書中，國家市場監(jiān)管總局的證據收集中并未出現(xiàn)消費者的身影，其關于消費者利益受損的分析是基于經營方證據和損害效果傳導性的邏輯推理而非實證取得。這樣的行為實際上是行政機關以其“長遠”的目光架空消費者參與權，強行代表消費者意志的過于高傲的行為。這使得消費者既在執(zhí)法過程中缺少“參與感”，又無法在執(zhí)法結果中取得“獲得感”，實則將消費者越推越遠，更加不利于引導消費者助力“二選一”行為規(guī)制、引導人民群眾積極參與法治社會建設。

(三)消費者訴權得不到保障

我國對于“二選一”行為已然形成了競爭法處理模式，然而翻閱法條我們卻發(fā)現(xiàn)，競爭法并未賦予消費者訴權或者說適當的訴權。?反不正當競爭法?聲稱保護消費者，卻未在法律責任中給予消費者訴權。消費者若想通過?反不正當競爭法?保護自己的權利，則要寄希望于擁有訴權的經營者能夠顧及一二。然而可以預見的是，經營者面對平臺也屬于弱勢一方，其本身就自顧不暇，更何談顧及消費者利益?而?反壟斷法?涉案體量之巨大、舉證責任之復雜，對于消費者更是高不可攀。兩部競爭法對于消費者權益的保護都是間接或反射的，是立足于對經營者的直接保護之上的，盡顯工具主義的態(tài)度。而若消費者寄希望于?消法?和?民法典?，則顯得力量過于弱小，面對強勢的電商平臺，其勝訴的概率小之又小。一方面，消費者無法或難以根據競爭法提起訴訟；另一方面，消費者又很難在?消法?和?民法典?中看到勝訴的希望，久而久之，消費者訴權就成了一紙空文。

(四)消費者權益“被競合”

在“二選一”行為規(guī)制中，消費者權益不僅被經營者權益競合，還被自身的“長遠利益”競合。由于“二選一”行為通常體量較大，一般訴諸競爭法進行規(guī)制，此類規(guī)制的結果通常是罰款，財款去向又是做出處罰決定的行政機構，消費者則無法在“二選一”執(zhí)法中得到直接性的補償。此外，即使這類處罰決定注意到了消費者利益，其前面也總是冠有“長遠”“長期”一類的修飾詞，如同向消費者開了一張“空頭支票”。反觀經營者卻可以在平臺被處罰后收斂“二選一”行為而直接獲利。誠然，經營者是競爭法的主要保護對象，但在消費者主權的互聯(lián)網經濟中，消費者才是市場的中心，在規(guī)制互聯(lián)網經濟領域的“二選一”行為時，沒有理由將消費者排除在外，更沒有理由用所謂“長遠利益”覆蓋對消費者當前利益的保護。消費者是“二選一”損害效果傳遞的終端，是互聯(lián)網時代的“參考法庭”，有權且應當在“二選一”規(guī)制取得“獲得感”。

二、電商平臺“二選一”中消費者權益保護的意義

(一)有利于完善“二選一”規(guī)制的證據鏈條

“二選一”行為乃至互聯(lián)網市場的所有競爭行為的本質是一個爭奪消費者的過程，平臺的任一經營策略皆圍繞著消費者展開。“二選一”行為的正當性、有害性的重要判斷標準之一便為是否以消費者利益為代表的社會公眾利益，可見消費者權益在“二選一”規(guī)制中的地位。在實務中，不論是權力機構還是涉案平臺，皆力圖以消費者利益來論證自己的合理立場，實際上已經承認了消費者評判“二選一”行為主觀惡性和實際損害的至關重要的地位。然而，消費者在證據鏈條中顯著缺位，執(zhí)法機構用邏輯推理來論證消費者權益受損存在程序正義的缺漏。在“二選一”行為規(guī)制中加強消費者權益保護，立足消費者視角，收集消費者感知，能夠完善“二選一”規(guī)制的證據鏈條，加強“二選一”規(guī)制理由的邏輯證成。

(二)有利于從根源上抑制“二選一”行為

雖然如今的“二選一”案例大多體量龐大，不得不用競爭法加以規(guī)制，但其實早期的“二選一”行為的影響是較為微小和直觀的，而消費者則是直接感受者。正如前文所述，互聯(lián)網經濟是消費者主權經濟，消費者處在競爭和核心和前線，消費者的態(tài)度直接影響著競爭或壟斷行為的實施與否和實施深度。可以說，現(xiàn)在造成競爭秩序受損的體量龐大的“二選一”行為，正是早期消費者放縱的后果。值得一提的是，此處所指的消費者并不僅指競爭法語境下的消費者群體，還涵蓋?消法?所保護的消費者個體。試想，如果有消費者或消費者協(xié)會等社會組織積極打擊“二選一”苗頭，又怎會出現(xiàn)如今“二選一”行為泛濫的場面呢?大企業(yè)“二選一”確需權力機構的介入，但中小企業(yè)并非就不存在“二選一”行為，后者則是消費者們自主維權的主要方向。將小型“二選一”逐個擊破，則能將大型“二選一”扼殺在搖籃之中，既能減輕執(zhí)法機構的負擔，又能夠加強消費者參與，讓消費者有實際獲得。在“二選一”規(guī)制中加強消費者權益保護，有利于集合群眾力量從根源上抑制“二選一”行為。

(三)有利于引導消費者積極參與“二選一”行為規(guī)制

面對近期的“二選一”規(guī)制，消費者們大多一笑了之也就再無關注，提起“二選一”甚至還有很多人不明白其內涵，這正是消費者缺少參與和獲得的結果。在法治社會中，我們強調公民要學法、守法、用法。然而如果法律的處理過程將消費者排除在外，法律的處理結果并不能給消費者帶來利益，那又如何吸引消費者積極參與“二選一”行為規(guī)制呢?消費者的確具有局限性，習慣消極對待“二選一”損害，但這并不是無視甚至剝奪消費者參與權、獲得賠償權的理由。若消費者消極參與，執(zhí)法者又不主動引導，則會陷入“二選一”執(zhí)法屏蔽消費者利益的惡性狀態(tài)。在“二選一”行為規(guī)制中給予消費者一定的利益補償，加強消費者權益保護，有利于形成執(zhí)法機構和消費者的良性互動，引導消費者積極參與“二選一”行為規(guī)制。

三、電商平臺“二選一”中消費者權益保護的方式探索

(一)明晰競爭法中“消費者”內涵

“二選一”規(guī)制中消費者權益保護缺失最首要的問題就是厘清“消費者”的概念，只有將“消費者”內涵與理論和實務需求匹配，才能全面地保護消費者權益。我國的兩部“競爭法”中都未規(guī)定“消費者”的概念，在實務處理中執(zhí)法者和法官要么含糊其詞，要么則援引?消法?之消費者概念。但兩方法律畢竟涉及的糾紛不完全一致，尤其是在復雜的電商經濟的背景下，這樣片面的定義顯然不利于對消費者的保護。因此，在競爭法處理“二選一”行為的背景下，我們應當明晰競爭法中“消費者”的內涵。“消費者”不僅包括為生活需要而購買、使用商品或接受服務的個人，還應當包括為生產需要而購買商品和服務的個人，以及廣義上的消費者群體。只有明確了消費者的定位，給予消費者法律上的重量級身份，才能讓其免于淪落為“二選一”處理中背景板的結果。

(二)加強對于消費者反饋的收集

近期的兩份“二選一”處罰決定書中，在論證“當事人行為排除、限制了市場競爭”時都提及了消費者利益損害的相關內容，但也都“不約而同”地未將消費者群體的調查列入其證據參考。或許這樣的執(zhí)法方式是出于效率等多方因素的考量，但其反映出的是反饋渠道、取證方式設置的不合理。執(zhí)法機構應當設置更加便捷的投訴渠道、擴大消費者信息的來源途徑，加強執(zhí)法前的消費者溝通，而非執(zhí)法程序開始后才關注消費者反饋，并由于信息收集的繁瑣而將其置之不理。如此，既可以減輕執(zhí)法機構的證據收集負擔，又可以使其處罰決定書的論證邏輯暢通。

(三)增加消費者集體訴權

現(xiàn)有法律為消費者規(guī)定了許多權利，然而消費者卻仍舊感到救濟無門、權利落空，這是因為對于消費者救濟渠道通道的設計存在缺陷。競爭法不賦予消費者訴權，而只是將其作為論證行為人違法之證據鏈條的一環(huán)，對于消費者是一種工具式的利用。競爭法對于消費者的保護也通常需要經營者的反射。其邏輯是，經營者權益得到保護則會改善經營，進而惠及消費者，而這樣的受益效果通常需要立足長遠才能有所作用，難以使消費者利益得到即時的保護。訴諸?消法?和?民法典?之效果也如前文所述，如同以卵擊石。因此，筆者認為應當在競爭法中賦予消費者集體訴權，讓消費者從作為證據的客體成為作為原告的主體，這也順應了競爭法保護消費者利益的立法目的。

之所以僅賦予消費者集體訴權而排除個體訴權，一是消費者個體的權益保護已經有?消法?和?民法典?稍作潤色，相較于暴露在荒野之中的消費者群體利益沒有那般緊迫；二是消費者數量龐大，如若給予消費者個體訴權則可能極大加重法院負擔，不利于現(xiàn)實操作。關于實現(xiàn)訴權的具體實現(xiàn)方式，筆者認為可以考慮借鑒德國的經驗，給予消費者協(xié)會等消費者集體組織以集體訴權，構建關于消費者權益的公益訴訟制度。這一制度的構建并非憑空捏造，而是給予我國現(xiàn)行競爭法和?消法?和建設性連接。?消法?明確賦予了消費者協(xié)會提起公益訴訟的資格，而?反不正當競爭法?和?反壟斷法?也以保護消費者利益為立法宗旨，兩者當然可以有機結合，構建保護消費者權益的公益訴訟。但應當注意的是，即使消費者協(xié)會相比于消費者個體在證據收集方面力量較強，但面對電商平臺仍屬于弱勢，因此應當在此類訴訟中將舉證責任倒置，以使該公益訴訟有實現(xiàn)的可能。以消費者視角提起訴訟的優(yōu)勢在于，由于消費者受“二選一”行為影響的直接性，其不僅可以感知大企業(yè)，更能夠覺察中小企業(yè)的“二選一”行為。賦予消費者集體訴權，能夠廣泛地打擊和抑制“二選一”行為，并及時止損。

(四)增加平臺設置投訴渠道的義務

即便有了明確的定位和訴權，缺少“案源”仍舊是一個大問題。所幸，“二選一”行為所處的互聯(lián)網經濟是消費者經濟，消費者就是平臺和市場的最頻繁光顧者。因此，筆者認為可以給電商平臺增加一項新的義務，即設置救濟渠道的義務。電商平臺應當在其主頁的醒目位置設置維權和投訴專欄，直接連通消費者協(xié)會投訴平臺和市場監(jiān)管部門，使之可以及時取得消費者反饋，在事前做出預防。消費者的反饋不僅能夠作為“案源”，還能夠作為今后訴訟及執(zhí)法中的證據使用，可謂一舉兩得。此外，我們還應當效仿針對平臺商戶的第三方消費者權益保護平臺，如“黑貓投訴平臺”“電訴寶”等，建立針對平臺本身的第三方平臺，使之介入電商平臺“二選一”的消費者權益保護。這樣的第三方平臺大可在電商平臺設置一個長期的連接或窗口，使消費者能夠多元化地行使自己的批評監(jiān)督權。

(五)設置平臺公示窗口

從目前的“二選一”案件來看，相較于消費者權益，經營者的權益保護的確更為緊迫，適用于案件處理的競爭法也是立足于經營者和競爭秩序的法律，但既然“保護消費者利益”同樣列于競爭法的立法宗旨中，我們也不能忽視對于消費者權益的保護。雖然在較大的案件中，消費者難以從中獲取經濟補貼等實際價值，但消費者的獲得賠償權不僅表現(xiàn)為物質補償，還應有精神補償。例如，對于被規(guī)制的“二選一”平臺，應當要求其將處罰決定書或判決書公示在其平臺主頁的醒目位置。如此一來，不僅能實現(xiàn)消費者的獲得賠償權和真情知悉權，讓消費者切實感知其權益受到保護和尊重，還能夠更好地向消費者宣傳“二選一”行為的弊端，讓消費者隨時警惕、積極舉報，在將來能夠主動參與“二選一”行為的規(guī)制。

四、結語

“二選一”行為在我國電商市場存在已久，消費者深受其害，2021年接連兩份的“二選一”行政處罰決定表明了我國對于規(guī)范“二選一”行為的決心，也肯定了當前適用競爭法處理“二選一”行為的模式定型。然而，競爭法的處理模式對于消費者權益的保護存在顯著不足。消費者不僅是“二選一”經營計策的最終目標，也是“二選一”行為損害效果的傳遞終端，其在“二選一”處理中被屏蔽顯然是不合適的。為此，我們應當從立法上厘清消費者概念、增加消費者集體訴權，在執(zhí)法上優(yōu)化消費者反饋渠道的設置，增加電商平臺的相應責任，加強“二選一”行為中對于消費者的重視，實現(xiàn)競爭法處理模式下的消費者權益保護。如此，不僅可以增強消費者的參與感、獲得感，引導其尊法、學法、守法、用法，也能夠更好地規(guī)制、抑制“二選一”行為。