論失信聯合懲戒泛化的規制

徐素慧

(南京財經大學，江蘇 南京 210023)

自失信聯合懲戒出現以來，其對市場上一些不誠信行為打擊效果顯著，但是缺乏上位法支撐等因素逐漸導致其在立法以及實踐的過程中出現泛化的問題，令人對該制度未來的有效運轉感到擔憂；同時國務院辦公廳也于2020年12月發布了?關于進一步完善失信約束制度 構建誠信建設長效機制的指導意見?，該規定指出要對失信懲戒進行進一步規制，避免該制度在實施過程中的濫用，切實保障相關主體的合法權益。所以，研究失信聯合懲戒泛化的原因及其規范的路徑具有顯著的實踐意義。

一、失信聯合懲戒制度的創設動機及泛化現狀

為更好地研究失信聯合懲戒制度泛化的原因及其規范路徑，有必要針對該制度的創設動機和泛化現狀進行分析和闡述。

(一)失信聯合懲戒制度的創設動機

首先，優化營商環境的目的對誠信社會的建設提出了更高要求。?社會信用體系建設規劃綱要(2014~2020年)?(以下簡稱?規劃綱要?)中指出我國信用體系的建設未能適應經濟發展，各種規則的缺失導致失信成本過低，重特大生產安全事故、食藥領域的安全事件時有發生，另外商業欺詐、偷逃騙稅、學術不端等現象也很普遍。

其次，傳統的事后監管模式有較大缺陷，事前監管模式效果更好。其一，對收集的信用信息進行評價、分類，根據失信人的失信情況進行不同程度的監管，向嚴重失信人分配更多的執法資源以起到更好的預防作用，對那些信用較好的社會主體少一些監管，使他們更便利地去從事相關活動。這樣既不用增強執法力量，又能重點有效地開展監管活動。其二，限制失信人從事特定職業以及活動，盡管這可能會“誤傷” ，但是就實際來看，效果確實顯著，避免了一些失信人再次失信與危害社會，特別是就特定的崗位、特定的活動而言危害更大，不得不預防。但在追求效果的同時也要注重個體權益的保障，這就要確保在認定是否是失信行為時要慎重，不能隨意擴大“失信行為” 這個圈子的范圍，以降低“誤傷”的概率。實踐中即便未能發現某個失信行為也不要緊，后續若該失信人再次失信，仍然可以就其失信行為對其進行制裁。

最后，“聯合”的目的在多個法律文件中都有體現，最普遍的就是強調構建“一處失信，處處受限” 的聯合懲戒機制。?國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見?(以下簡稱?指導意見?)中也強調“部門聯動，社會協同” 。失信懲戒之所以能夠發揮如此顯著的效果就在于各個部門的“聯合” ，這對失信人而言很有威懾力。一旦被列為失信人，會受到消費、從業等多個方面的懲戒。聯合的部門越多就意味著懲戒措施越多、懲戒力度越大。

(二)失信聯合懲戒的泛化現狀

失信行為的懲戒包括行政性懲戒、市場性懲戒、行業性懲戒和社會性懲戒。除了行政性懲戒，其他幾種懲戒并無很強的約束力，對行為人權益的影響也有限。而行政性懲戒則有所不同，它不以裁判文書以及行政處理決定為前提，相較于其他幾種懲戒而言對相對人合法權益侵害的風險較大。目前來看，其懲戒措施包括重點監管、聲譽降低、限制資格以及限制自由，可謂影響巨大。故而本文主要就行政性懲戒的相關問題進行探討。該制度的實施在實踐中似乎不受控制，比如將一些輕微違法行為、普通的民事糾紛作為失信行為予以懲戒以及對行為人采取一些與其行為無甚關聯的懲戒措施，造成了懲戒對象、措施的泛化。

二、失信聯合懲戒泛化的原因分析

通過對失信懲戒制度運行全過程的觀察，可以發現“泛化”這一問題出現的原因是多樣的，這與制度所涉及的基本概念較為模糊、對誠信社會認識不到位、過于注重制度的工具效用以及上位法的缺失有關。

(一)制度所涉及的基本概念較為模糊

什么是“失信” ??指導意見?中提到，要對嚴重失信行為進行聯合懲戒，并舉出了四個方面的嚴重失信行為，后面僅對這四個方面的嚴重失信行為的具體表現進行不完全列舉。這里就存在兩個問題:一是這給實踐中實施懲戒的主體留下了很大空間，對“嚴重” 的標準，各地區、部門的標準并不一致；二是通過列舉的方式指出了一些嚴重失信行為，但是沒有對最基礎的“失信行為”的內涵進行闡釋，不知道什么是“失信行為” ，就沒有辦法去認定“嚴重失信行為” 了。列舉這種方式無法將所有情況囊括進來，所以才需要闡明什么是“失信”，也就是說要存在一個認定“失信” 的標準，從而才能進一步認定什么是“嚴重失信” 。實踐中經常會出現將失信等同于違法的情況，更有甚者將不道德現象也納入失信范疇中。除實踐以外，法律文本亦存有一定的問題，其中就有諸如“失信違法” “違法失信”等將“失信”與“違法”混同的表述。?規劃綱要?明確了提高誠信意識和信用水平的目的，而懲戒很多違法行為很難與該目的的實現有所聯系。這在實踐中給人的感受就是:失信懲戒制度淪為了執法工具。在失信行為得以認定的基礎上，“嚴重失信行為” 必須由行政機關在依據上位法相關規定的基礎上，針對本地區、本部門的情況進行認定。因為各個地區、領域是不同的，需要有關部門通過各自權限內的立法活動對“失信行為”進行細化，標注出“嚴重失信行為”的范疇。

懲戒的種類包括重點監管、對聲譽施加負面影響、限制或者剝奪從事相關職業和活動的資格以及限制自由。關于懲戒，目前存在兩個方面的問題:第一，懲戒措施的內容不明確。比如?河南省社會信用條例?第三十四條第四項規定對引入失信聯合懲戒對象名單的信用主體“限制高消費”，但是沒有解釋什么是“高消費”。筆者注意到其他相當多的文件中也都規定了對失信人限制高消費，也都沒有明確“高消費” 的含義，諸如此種概念的模糊易帶來實踐中“執行隨意” 的現象。另外還有一些諸如“相關” “嚴重后果”之類的表述，而“相關”包括哪些范圍、“嚴重” 達到什么程度就不清楚了，這在實際操作中都是由行政機關自由裁量，也就對相對人的權益存在潛在不利影響。第二，同行為或者相似行為懲戒期限不一致。目前，不同地區、部門聯合懲戒的期限設定不一致。由于是聯合懲戒，一處失信，處處都受到限制，所以這對被納入懲戒范圍的失信人是有較大影響的。基于人權保障原則，應當將懲戒期限予以統一。

(二)對誠信社會認識不到位

?規劃綱要?列舉的失信行為本身的內涵不夠明確，比如什么是“商業欺詐” ?這并沒有一個明確的界定。而且該綱要所進行的是不完全列舉，一個“等”字很明顯也是“等外等” 。上述的失信行為涵蓋了社會生活的很多方面，可以看出中央建設誠信社會的決心。然而，誠信社會不等于要消除一切不正當行為，建立完美、無瑕疵的社會，這也是不可能實現的。誠信社會是可以包容那些輕微失信行為的，它所接受不了的是嚴重的失信行為。因此，應當盡可能地限制失信懲戒的范圍，僅僅將?規劃綱要?所列舉的典型行為作為嚴重失信行為納入懲戒范圍，譬如涉及安全生產、食藥安全、環境資源保護的重大違法行為和具有較大負面社會影響的事件。而且針對該制度的實施略顯操之過急，許多輕微的失信行為，或許沒有必要通過失信懲戒的方式予以治理，可以暫時放一放，由淺入深，隨著誠信社會建設的逐步推進，輕微的失信行為將會慢慢減少。

(三)失信懲戒的工具化傾向

失信懲戒與許可、處罰和強制等手段應當是相輔相成的，不能針對相對人的一切行為都通過失信懲戒這一種手段治理。一直以來行政執法領域都存在任務重而執法資源有限的狀況，所以行政機關不得不看重制度的實施效果。在失信懲戒的實施過程中行政機關注意到了該制度的顯著效果，從而將失信懲戒制度作為治理各種不當行為的工具，廣泛使用失信懲戒措施以更好地實現行政管理目標，這也是失信懲戒泛化的原因所在。不管行為人實施什么違法行為，似乎都有理由將其列入懲戒名單。長久下去，失信懲戒就會淪落為執法的工具，會對相對人的合法權益造成較大的負面影響，還可能會形成“懶政” 的情況。為確保該制度未來的有效實施，在注重該制度實施效果的同時也不能忽視相對人權益的保障，不能造成有效性與合法性、合理性的失衡。

(四)失信懲戒制度缺乏上位法支撐

法律、行政法規對失信懲戒制度沒有一個統領性的規定，地方各自立法，目前有關失信懲戒的相關規定仍然以規范性文件為主。規范性文件層次低、數量多且存在各地針對同一問題不同規定的狀況等，所以導致失信懲戒適用范圍的混亂和泛化。失信懲戒的措施當中，部分涉及憲法保障的公民的基本權利，還有的涉及民法權利中的人格權。在失信懲戒制度運行過程中不應該觸動人身自由、人格尊嚴等公民的基本權利。比如限制購買高鐵票、機票，筆者認為一定程度上可能會限制失信人的自由，因為目的地或許只能或者最適宜通過高鐵、飛機抵達，若對出行方式進行嚴格限制，實則也是對自由的變相限制，況且若購買特價機票也談不上高消費。再比如說，失信聯合懲戒將部分無須公開的信息公開可能造成對公民人格權的侵犯。原因(一)所提到的“基本概念較為模糊”，究其原因，也是缺乏法律、行政法規支撐的體現，不統一對相關概念進行明確的限定，實踐中出現大量地區間針對同一事項設定的懲戒措施、懲戒期限不一致的情況也就不足為奇了。

三、失信聯合懲戒泛化問題的雙重規范路徑

為緩解失信懲戒泛化的現狀，有必要從制度的設定層面與實施層面入手對其進行嚴格控制。

(一)制度設定層面的規范路徑

1.行政法原則的約束機理

具體包括:法律保留原則、保障公民權利與自由原則、禁止不當聯結原則、比例原則。

法律保留要求特定事項的設定權屬國家立法機關享有，若無國家立法機關的明確授權，行政機關不得對該事項設立規范。“特定事項”即涉及公民重大權益的事項。目前失信懲戒多以規范性文件規定，所涉及的懲戒面廣泛，不僅涉及公民的名譽權、就業權等基本權利，而且涉及公民的人身自由。例如，?指導意見?總體要求的第十一項提到“對有履行能力但拒不履行的嚴重失信主體實施限制出境和……” 。而?立法法?第八條規定“限制人身自由的強制措施和處罰” 只能由法律制定。因此，行政機關不能設定所有的懲戒事項，部分懲戒事項宜由法律進行設定。

保障公民權利與自由原則要求法律、法規、規章等應保護公民、法人和其他組織的合法權利與自由，這也是?憲法?“國家尊重和保障人權” 這一重要的體現。目前把違法、違約行為作為失信行為，進而將這種“失信人” 列入黑名單的情形很多，這就已經構成對公民合法權益的侵犯。例如，?公務員法?第二十六條規定“被依法列為失信聯合懲戒對象的不得被錄用為公務員” ，但是對失信懲戒的其他事項，比如“什么情形才能被列為懲戒對象” 未做規定。這就意味著對失信懲戒的認定一定要審慎，要以保障公民權利為出發點，侵害公民權利的不合法行為即使實施很有效果，也是不應被允許的。

禁止不當聯結是指行政機關行使公權力、從事行政活動，尤其在對公民課以一定義務時，其所采取的手段與追求的目的之間要有合理的聯結關系。而在失信懲戒實施中，可以看到實踐中經常會喊出“一處失信，處處受限”的口號，讓人隱約地感受到懲戒范圍之寬，這是違反禁止不當聯結原則的，只有在具有關聯性的事項中，才能適用失信懲戒。就失信懲戒制度而言，應當遵守以下幾個方面的要求。第一，懲戒對象原則上是失信人本人。如果失信主體為企業法人，那么就對其法定代表人、直接責任人的相關權益進行限制。第二，避免失信與失德、違法的不當聯結。第三，避免此失信與彼懲戒措施的不當聯結。比如針對科研領域的失信主體，對其撤銷榮譽稱號、取消被提名資格和評優機會都是合理的，但是對其進行生產許可等其他方面的一些限制就不夠合理。

比例原則目前公認包含適當性、必要性和狹義比例三個子原則。這對失信懲戒而言就產生了如下的要求。第一，沒有必要納入失信懲戒范疇的事項就不納入，比如那些道德層面的事項、普通的民事糾紛以及可通過市場調節解決的事項等。比如?江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)?第七條將“拖欠公用事業繳費的行為”認定為失信行為是不妥的，可通過民事訴訟等途徑解決。第二，如果失信懲戒的確是解決問題的必要手段時，也應當盡可能采用對相對人權益影響較小的手段。在失信懲戒的設定與實施過程中，可以通過重點監管等較柔和、對相對人權益影響較小的手段達到懲戒目的的就不得設定、實施限制資格和限制人身自由這種較嚴厲的手段。

2.失信懲戒設定權的配置

失信聯合懲戒制度包含多個懲戒種類，包括重點監管、降低聲譽、限制資格以及限制自由。針對這些具體懲戒種類，應當參照行政處罰以及行政許可等制度對它們進行分類，確定有權設定機關。重點監管只是對失信人加強監督、增加檢查次數，對失信人權益的影響較弱，所以有制定法律、法規、規章以及其他規范性文件權限的主體都可以設定重點監管措施。降低聲譽與?行政處罰法?第九條第一項規定的“通報批評” 相類似，所以不妨參考?行政處罰法?中關于處罰的設定權，也就是由法律、法規和規章進行設定。這里就排除了其他規范性文件對“降低聲譽”種類的設定權，而且在信息網絡時代傳播速度快、影響可能較大這樣的背景下排除其他規范性文件對該懲戒種類的設定權是合理的。限制資格在實踐中是應用得最多的，包括限制進入特定行業、從事特定職業以及許可受限。這里可以參照?行政許可法?相關規定，由有權設定行政許可的規范設定限制資格這種懲戒種類。

3.模糊性概念的精確化

對失信行為的界定是聯合懲戒制度實施的基礎，對“失信”認定的泛化是失信聯合懲戒制度實踐中泛化的首要原因。立法中應當只將重大違法行為，如涉及生產安全、食藥安全、環境保護以及自然人理性上認可的與“失信” 本意差不多的違法行為，如商業欺詐，作為失信行為予以懲戒。

另外，當前失信懲戒規范中出現的大量諸如“有關” “相關”等不確定性用詞也導致了規范在實施過程中的擴大化。首先，從層次較高的規范入手，也就是對規章以上的文件進行全面核查，將其中表達比較模糊、不好操作的規定整理出來，然后可以通過下位法的制定給這些模糊規定配套相應的制度。其次，針對數量龐大的低層級規范性文件，能清理的則清理，避免規范性文件過多帶來的負面影響。

(二)制度實施層面的規范路徑

1.備案審查的施行

由于失信懲戒的相關規定可能會對相對人的合法權益有不利影響，所以備案審查的施行有利于及時發現缺陷，進而進行修正。但是規范性文件層次低、數量多，審查起來比較困難，而且法律對其審查標準也沒有規定。所以只能參照?立法法?關于法律、法規與規章審查標準的規定，即主要對具體規定的合法性、合理性進行審查。在合法性審查中，審查機關應當對具體規定是否超越權限以及違反上位法規定等問題進行審查。在合理性審查中，審查機關應就具體規定以及懲戒措施的設定是否存在明顯不當進行審查，當然這個要結合制度實施的具體情況來看。

2.法律程序的控制

以法律程序約束失信懲戒制度是很有必要的，這里主要闡釋告知、公示和異議程序。第一，告知程序。認定部門在對信息進行評價的前提下，確定失信聯合懲戒對象，進而失信信息會被共享到信用平臺。在這個過程中需要尊重失信人的知情權，應當履行告知程序。告知可讓當事人去了解本人的信用狀況和將受到的懲戒措施。第二，公示程序。公示是基于行政公開的理念，履行信息披露的職責，使社會公眾有途徑了解社會主體的信用情況，從而才有可能行使公眾監督權。第三，異議程序。當相對人認為相關機構收集的本人信息有問題時，有權利向相關機構提出異議并要求及時改正。機構在接到異議后，應進行記錄，組織核查并且及時向異議人答復。信息主體如認為相關機構侵犯其合法權益，可向監管部門投訴。

3.救濟機制的適用

失信懲戒制度的實施不可避免地會產生爭議，尤其會出現違反法律規定侵害公民合法權益的情況。無救濟則無權利，成立多方面的救濟機制尤為重要。針對對公民或其他組織的權益產生影響的懲戒行為，應當使行政相對人擁有行政復議、行政訴訟和國家賠償的救濟途徑。由于失信聯合懲戒是多個主體所做的多個行為，所以目前行政訴訟救濟還面臨困境，法院會將失信聯合懲戒認定為內部行為，造成相對人起訴困難。但失信懲戒作為切實影響相對人權益的一項制度應當將其作為可訴的具體行政行為，進而對其進行合法性審查。另外，相對人提起行政訴訟時還可以就與其利益受損相關的抽象行政行為申請法院進行附帶審查。如果相關規范不合法，法院可以向有關部門提出司法建議。

4.信用修復的開展

失信聯合懲戒的目的不是單純地為了懲戒，而在于建設誠信社會。懲戒對象如果對失信行為進行了糾正等，就應給予失信人一個修復信用的機會。國務院發布的規范失信懲戒制度的文件中也規定了要開展信用修復，該文件指出除明確規定不能修復的以外，失信人對失信行為予以糾正的，都可以申請修復信用。為更好地開展信用修復，行政機關應當制定關于信用修復的具體規定，使相對人按照規定的程序申請，符合條件的，應立即將失信主體移出名單。

四、結語

失信懲戒作為社會信用體系建設的重要制度，自被實施以來取得了明顯的治理效果。但社會信用體系畢竟不是短時間內就能建成的，所以這就要求失信懲戒制度保持一定的謙抑，在合法的框架內合理運行，不忽視對公民、組織合法權益的保障，這也是使失信懲戒能夠持續發展的基礎。當然，除了失信懲戒自身的完善，其正常發展還需要備案審查、救濟機制等相關制度的共同推進。