中概股審計底稿信息和數據跨境流動困局的形成與紓解

|馮慧敏

2022年8月26日，中美兩國簽署審計監管合作協議。協議內容雖尚未被釋出，但據中美雙方聲明可知，其大致有以下要點：（1）確立對等原則。雙方可對相對方會計師事務所開展檢查和調查，被請求方應在法律允許范圍內盡力提供充分協助；（2）明確合作范圍。美方需通過中方監管部門獲取審計底稿等文件，在中方參與和協助下對會計師事務所相關人員開展訪談和問詢；（3）審計工作底稿。美方擬查看的工作底稿等文件必須通過中方監管機構協助調取并提供；（4）保護敏感信息。在此之前，按照美《外國公司問責法案》的要求，截止2022年9月6日，赴美上市的360家中概股公司中已有164家進入“臨時/確定已識別發行人名單”（Provisional/ Conclusive list of issuers identified），且最終可能有約200家。如若而進入名單的中概股審計機構未能在限期內向美監管部門提交審計底稿信息與數據，該中概股將面臨證券被禁止交易懲戒。在可能被強制退市的影響之下，2022年8月12日，在美上市的中國石油、中國石化、中國鋁業、上海石化及中國人壽分別發布公告稱已申請從紐交所自愿退市。

中概股審計底稿信息和數據的出境問題是中美審計監管合作協議的重點內容。由上可知，中美雖已達成有關美方可對中概股審計機構進行審查和調查、對審計底稿進行查看并保留所需信息的共識，但共識仍停留在文本的層面，具體落實效果仍未可知。此前研究多集中于跨境審計合作的框架，認為中美爭議的法律癥結在于審計監管權限缺乏規則層面的對接。研究以具體案例為契機，強調跨境審計監管制度的構建，細化并落實合作協議，鮮有針對審計底稿本身信息和數據跨境流動的討論。在此基礎之上，從中美底稿出境規則差異出發并探究其成因，在中美審計監管合作協議達成的背景下分析協議內容與效用、疏漏與展望，能夠為針對性提出中概股審計底稿信息與數據出境問題解決方案提供思路與啟發。

一、中概股審計底稿信息與數據出境之中美分歧

（一）美國法關于中概股審計底稿的規范與其實踐

《公眾公司會計改革和投資者保護法案》（簡稱“SOX法案”）要求獲取中概股審計底稿信息，以實現對中概股境外經營實體的財務監管。根據該法案，在美發行證券公司的境外審計機構除應接受公眾公司會計監察委員會（PCAOB）的定期檢查，還應在其審計報告受到調查時，向PCAOB提供審計底稿相關信息。對未能滿足法案要求的上市公司，美國證券交易委員會（SEC）將禁止該公司所有證券的交易。由于該要求與中國國內法相違背，事務所多通過繳納罰款與執法部門達成和解。此后，中概股審計事務所的處理方式為每年向美國提交AP表格(Form AP)，披露美國不能檢查其審計的中概股公司工作底稿這一事實，長久以來美國執法機構也并未深究。

《外國公司問責法案》對SOX法案上述104節進行了修訂，且以列明已識別中概股并劃定禁止交易期限的方式將中美底稿監管矛盾緊迫化。若根據法案，聘請境外的、因當地政府所致使無法向PCAOB提供審計底稿信息，亦無法接受其檢查的會計師事務所進行審計，上市公司將負有證明其不受母國政府控制的義務，否則將被監管機構識別為存在“未經審查年度”的上市公司。如果被連續標識三次，SEC將禁止其在美國所有交易所流通證券。美國意欲通過《外國公司問責法案》，繞開國際證監合作框架和機制，單方面就審計底稿質量等實行直接“落地”監管。

總體來說，向美監管部門提供中概股審計底稿相關信息，是中概股欲保持在美上市地位無法逃避的要求。無法滿足法案要求的中概股將被禁止證券交易。

（二）中國法關于中概股審計底稿的規范與其實踐

我國要求將審計底稿保存于境內，并對其載體與內容出境進行嚴格限制。首先，中概股審計底稿應存放于境內。部門規范性文件《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》規定，為境外發行證券提供服務形成的工作底稿應該存放在境內。在此基礎上，《證券法》第一百七十七條為審計機構向境外提供底稿信息設置須經有關部門同意的義務。審計底稿可通過跨境審計監管合作機制，或由責任主體申報兩種方式完成信息出境。通過跨境監管合作機制的，有美方經由合作機制直接調取和美方在中方協助下獲取兩種途徑。由于我國在“中國證監會有關負責人就簽署中美審計監管合作協議答記者問”中明確指出，在已達成的協議之框架下，美方須通過中方監管部門獲取審計底稿等文件，故僅有最后一種形式在現階段具備討論價值。

中美曾就“美方在中方協助下獲取底稿信息”進行嘗試，但效果十分有限。早在2013年，中美曾以簽署執法合作諒解備忘錄的形式約定中方將對美方提供協助并開展試點。據證監會發言人透露，合作具體形式為中方對試點會計師事務所進行質量控制檢查，而由于雙方簽署的備忘錄中并不包含美方直接行使監管權力的內容，美國實際上僅對中方檢查過程進行了“觀察”。由于PCAOB認為此種合作不能達到預期效果，在此之后仍有事務所因未能滿足美方檢查審計底稿內容要求而遭到暫停審計中概股的懲戒。

綜上所述，中美就中概股審計底稿信息及數據出境要求存在著明顯沖突：美國審計監管部門要求中概股審計機構提供審計底稿信息與數據，而中國相關的法律法規要求審計底稿存放于境內，現有跨境審計合作機制也尚未能為中概股審計底稿信息與數據出境提供實質空間。中美審計合作監管協議能否解決該沖突待經檢驗，但在討論協議完善及落地之前，探求中美規則分歧背后的原因將能使細化合作協議之策更顯針對性和根本性。

二、中概股審計底稿信息與數據出境規則之分歧成因

中概股審計底稿信息與數據出境困局的形成，源于中美兩國證券監管和信息及數據保護領域的矛盾。中美審計監管管轄權重疊矛盾、中方信息保密要求與美方投資者保護需求矛盾，與中美數據主權傾向矛盾，共同造成了中概股就信息及數據披露義務所面臨的困局。

（一）“證券發行市場”與“事務所設立地”：美國與中國的審計管轄權重疊困局

審計報告對企業資信起到重要鑒證作用，審計服務機構通過出具審計意見為上市公司財報真實性背書。而中美雙方對中概股公司的審計服務機構存在管轄重疊。

作為證券發行市場的監管部門，美國PCAOB對中概股審計服務機構行使監管權力，以實現審計的增信功能。美國會計準則把公眾公司“控制權”的識別范圍從股權擴張到了其他形式，例如中概股VIE架構的協議控制。故美PCAOB依照SOX法案享有穿透式中概股審計監管權。然而，中國《會計師事務所執業許可和監督管理辦法》將于中國境內設立的會計師事務所的經營活動置于中國法律的規范之下。由于中概股公司大多聘用中國會計師事務所事實的存在，中概股公司審計服務機構受中國證監會和財政部的監管。由于美方監管部門對于中概股審計底稿未按要求提供一事保持監管沉默的現實，在此次中概股退市風波前，美證券監管領域的長臂管轄效果并不理想。

（二）提供與保密：信息提供與信息保密之流動規則困局

在重疊管轄的前提下，美國政府基于審計增信的信息提供要求與中國基于涉密信息保護的底稿限制出境要求形成證券監管沖突困局。

美國通過長臂管轄模式解決對境外審計底稿的審查問題，其目的在于規制財務舞弊以及審計不實，以審計的增信功能加強投資者保護。美國證券法律體系強調持續信息披露和反欺詐，以翔實且強制的信息披露作為核心理念。部分中概股公司因財務舞弊頻遭做空，引發信任危機，亦引起證券監管部門重視，如 “瑞幸咖啡財務造假案”中以虛構交易的方式進行財務舞弊，給投資者利益實現帶來巨大隱患。實證研究證明，PCAOB的審計檢查對降低上市公司財務欺詐概率起到顯著作用。故而面對中概股財務欺詐問題，美國監管部門期望通過以審計底稿提供等為內容的檢查規范中概股公司及審計機構行為，實現監管主權，維護金融安全。

然而，審計底稿通常含有敏感信息，可能會牽涉到一國的國家秘密、行業機密和個人隱私。因此，我國監管部門對審計底稿出境問題的處理較為慎重。審計底稿包含與公司經營相關的核心數據，因經營主體所在行業不同而可能涉及不同類別敏感信息（見表1）。例如，中概股公司“滴滴出行”于2021年6月30日在紐交所成功上市，僅兩天后即引發中國網絡安全審查辦公室對其開展審查，原因即在于其在紐交所上市時可能提供了敏感數據——滴滴持有全國高精地圖甲級測繪牌照，可用于采集和處理地圖測繪信息，包含位置坐標信息、建筑景觀信息等，其更通過“互聯網+”和大數據、云計算等技術進行平臺整合，可能依據大數據分析得到海量個體信息。滴滴所遭遇的信息提供困局絕非個例，在美國證券監管部門以禁止證券交易為后果對審計底稿提出提供要求的情況下，審計底稿涉及的敏感信息使中概股公司大多面臨左右為難的困境。

表1 不同行業中概股審計底稿可能涉及的涉密信息

（三）擴張與維護：域外規制與限制流動之數據主權困局

全球價值鏈分工地位的不同，導致了中美兩國在數據流動監管上的差異，以底稿檢查為內容的跨境審計監管必然表現出競爭而非協作的特征。

美國堅持數據流動的自由價值，意圖通過國內立法在主權方面作出超地域的擴展，為本國調取域外數據提供管轄權依據。數據跨境流動之所以引起廣泛關注和爭議，究其根本在于其體現一國之主權，而并非簡單表現為數據的輸入和輸出。美國憑借強大的數字技術以及市場優勢，對數據的自由流動實施寬松保護治理，對域外數據進行長臂管轄，實質上擴張美國數據管轄權的范圍?！冻吻寰惩鈹祿暮戏ㄊ褂梅ò浮芳词敲绹鴶祿鳈嘤蛲鈹U展的標志，美國在證券監管領域對中概股提出的審計底稿提供要求本質上也是數據主權域外擴張的體現。底稿檢查的域外規制，結合美國資本市場嚴格的審計監管、強大的融資規模、繁雜的證券法制，為美國數據主權在證券監管領域的擴張提供了基礎。

我國堅持數據流動的安全價值，對關鍵信息基礎設施運營者提出數據本地化及出境數據安全評估的要求，主張個人信息和重要數據的跨境流動限制，保護本國公民、實體的個人和財務數據免受外國監視和調取。《數據安全法》將存儲于中國境內的數據限制于境內流動，非經批準不得向境外機構提供。同時，《數據出境安全評估辦法》將建立數據安全風險評估報告、監測預警機制提上日程。不難發現，同美國的數據自由流動取向不同，我國強調數據安全作為先決條件。另外，中國數據跨境流動規制還處于起步的階段，統一的數據出境立法在逐步形成中，規范的內容不很明確，與數據全球化規則構建尚有一定距離。規制欠缺不僅影響數據自由流動的空間，更使我國在雙邊和多邊協作中實與境外實現制度對接中增加難度。中概股審計底稿出境困局暴露出的數據流動安全問題，對我國就數據流動需求與國家安全要求進行平衡提出了急迫的要求。

三、中概股審計底稿信息數據出境困局紓解展望

就中概股審計底稿信息與數據出境問題，中國監管部門在此次審計監管合作談判過程中已表現出積極的合作態度：在美方延續一貫立場要求查閱完整的審計底稿并擁有調查權的基礎上，中方仍表示會積極協助美方工作，并就“敏感信息”開展保護。但從中美就本次合作協議所作聲明來看，若欲使監管合作協議發揮作用的同時實現我國在信息保護和數據保密方面的需求，仍有規范層面尚待細化的內容和實踐層面尚待檢驗的空間。

（一）細化協議內容

在協議框架下，中方可參照PCAOB與其他國家達成審計監管合作協議時所作出的讓步在細節上爭取更多傾向于己方的便利：（1）將尊重雙方國家監管主權確定為合作原則，同時聲明原則不成為降低雙方合作水平、減少合作項目的依據。（2）增強索要數據方的“舉證”義務。要求PCAOB明確列舉與其索要信息及數據相關的支持性信息，以佐證中方之提供義務是協作下必要的。例如，美方需提供所要數據之目的、所涉時間空間范圍等，還應就數據利用場景和其他可獲得數據主體進行說明。（3）明確提供信息及數據方拒絕提供權利之限度。中方在協議配合義務的要求下仍享有拒絕提供敏感和關鍵數據的權利，且該權利有明確協議條款保障，包括但不限于：美方信息提供要求與協議不符、協議提供要求損害中方主權等。當然，美方仍有權在協議下對拒絕提供主體進行調查。（4）落實通過數據提供方監管部門提供數據之渠道，加強對出境信息及數據的監管。

（二）銜接國內制度

就底稿信息與數據出境流程，應堅持出境前評估與出境后持續監督相結合的原則。《數據出境安全評估辦法》將申報評估義務主體標準明確為定性標準和定量標準，但兩標準均較為模糊。為使出境前評估程序高效運行，就境外上市所涉審計底稿的出境問題，應使各行業協會與注冊會計師協會協力，進一步制定具有行業特點的具體審計數據安全評估標準，為協議的落實提供指導。同時，應著重加強監測底稿信息及數據提供給美后其監管部門對信息及數據的利用是否超出框架性協議的約定范圍。對信息利用主體和應用場景進行持續監測，能夠在美方超出協議利用信息范圍進行及時溝通，避免信息泄露損害國家及個人利益。

就底稿信息與數據出境監管責任主體，專門的與境外對接的監管部門應被設立。由于對中概股審計底稿涉及的數據安全監管權限分散于證監會、網信部等監管機構，監管內容冗雜過程不暢。專門監管部門的設立能夠落實監管措施，避免監管沖突、套利和法律規避。就審計底稿信息與數據出境標準，可因中概股所處行業或審計底稿所涉信息和數據類型制定規范細則。

（三）構建常態化審計監管合作機制

審計底稿跨境流動需求的背后是中美兩國分別對中概股享有審計監管主權，解決跨境審計監管合作分歧還是要回到雙邊或多邊合作框架。

開展中概股公司審計底稿聯合檢查。聯合檢查為跨境審計監管合作通行做法及有效形式，中美也已存在合作先例。在共同掌控下對雙方審計監管轄區內的中概股審計機構進行聯合檢查，能夠同時實現雙方利益。就檢查人員的選任，應在尊重雙方意愿的情況下保證公開透明，尊重其獨立性。就檢查所涉范圍，應由雙方經由協商明確劃定，重點檢查與財務造假相關情況。就檢查結果出境，除應滿足上述底稿出境標準，還可通過匿名化、去標識化等手段，減少對中概股母國影響，增強檢查結果針對性。就檢查結果利用，除應遵守雙邊或多邊條約，在超出雙方聯合檢查約定的數據及材料使用范圍時，應獲得對方書面同意。

構建審計監管等效認證體制。與PCAOB或SEC簽訂互信委托監管認可協議，在互惠的基礎上委托對方對中概股審計機構進行檢查，能夠在尊重東道國管轄權的同時實現監管目標，便利審計機構進行合規的審計活動。PCAOB董事會規則為中美監管等效認證構建提供可能，可以嘗試構建實質等效認定標準，以效果等效為主要目標兼顧規則等效，實時關注中概股東道國的監管政策的調整，實現等效認定動態調整。當然實現等效監管機制的切實構建尚需時日，故可選擇通過設立階段性目標、安排過渡期等方式實現緩沖，以政府監管信用作為背書，以互派觀察員等方式加強監督，逐步建立互信。同時，為跨境發行證券的參與者提供有效的反饋渠道與救濟機制將為審計監管合作提供保障。同時，積極參與到國際規則的制定中，在兼顧參加國不同訴求的前提下，可以減少美國對中概股監管的偏見，有助于聯合其他國家共同避免美國的證券監管政治化傾向。

（四）強化中概股公司合規監管

審計底稿質量是上市公司信息披露的鏡子，提高其質量是中美跨境審計監管要解決的目標問題。加強中概股合規監管，將有助于從源頭解決底稿涉及的信息和數據安全問題。

中概股財務造假預防及規懲制度有待完善。主體方面，加重上市公司財務造假成本，同時加強對會計師事務所的審計監管，能夠雙管齊下促進問題的解決。當然，中概股協議控制架構法律地位的明確，將為我國證券監管部門行使對境外殼公司的管轄權提供前提，有助于對其實現穿透式管理。流程方面，信息披露應由“監管者導向”邏輯向“投資者導向”轉變，對中概股采取標準化上市要求與個性化實質問詢并存的事前監管，在司法和執法機關的協同下實現事后規制。手段方面，在提高證券欺詐懲處力度，并構建行政處罰、刑事刑罰和民事賠償相結合的立體懲處體系的同時，增強中概股公司和審計服務機構信用文化建設。

中概股國內法律的合規觀念意識應當強化，以增強跨境合作監管協議與國內數據信息規范的邊界辨析能力。在中美審計監管合作協議落實后，境內審計服務機構的執業行為在受到國內監管的同時，亦負有遵守跨境審計合作協議的義務。在國內法律與跨境協議規范相左時，審計服務機構可能承擔因拒絕提供信息與數據而產生的懲罰后果，或違規提供而產生的國內責任。因此，相關服務機構及企業應在業務過程中不斷理清跨境協議與國內規范的邊界，增強與我國監管部門的溝通，并在協議的框架下促成中美監管機構規范的精準對接和實踐層面的互相理解。

中概股審計底稿出境問題由來已久，當下又夾雜了政治偏見、科技較量等中美新問題。中美審計監管合作協議的簽訂能否推動問題的實質性解決尚待觀察。此種背景下，我國當前應首先注重跨境協議的細化落實，并在國內規范層面積極疏通底稿信息和數據出境渠道，以協議為契機推動中美跨境審計監管合作制度建設的同時強化中概股公司及其審計機構的合規約束。完善中概股審計底稿信息及數據出境工作，能夠推動中國企業積極參與國際化證券市場，不僅有助于拓展國內企業融資渠道，更能于跨境監管合作中增強國內證券市場法制化水平和國際競爭力。