對司法解釋獨立保函追償權規定的理解和適用

文/金賽波 編輯/韓英彤

在直開保函模式下的擔保人和轉開模式下的反擔保人，其各自在開立保函申請法律關系和申請保證法律關系的追償權受制于開立保函的協議和所適用準據法的約束。但是在轉開保函情形下，擔保人在反擔保保函下對反擔保人只有索賠權而無追償權。法院對此應有所理解和適用。

“追償”和“追償權”均不是獨立保函法律體系下的法律概念，而是從屬擔保下的法律概念。根據獨立保函的獨立性原則（民法法系國家法律稱為“抽象性”），獨立保函和基礎合同下債權人與債務人之間的交易相互獨立，因此在獨立保函項下僅涉及兩方當事人：即獨立保函的擔保人（或開立人或擔保銀行）和保函受益人。基礎合同關系和獨立保函申請關系均與獨立保函法律關系相互獨立。嚴格意義上說，開證申請人和開證保證人均不是獨立保函法律關系下的當事人，獨立保函的擔保人（或開立人或擔保銀行）在收到保函受益人的相符交單并向受益人作出付款（或承付或賠付）后，其向保函申請人或開證保證人的追償權，取決于開立人與開證申請人及開證保證人之間事先簽署的《開證申請協議》以及《開證擔保/保證協議》條款或其法律關系的適用法或適用規則的約束。關于獨立保函下擔保人向開證申請人和開證保證人的追償權，《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（法釋〔2016〕24號，以下簡稱《獨立保函司法解釋》）第九條是明確予以確認的，且法律實務和最高人民法院及地方法院以往的判例對此均不存在爭議。

銀行實務和獨立保函法律關系上的追償權

在銀行實務和法律關系上，獨立保函下擔保人的追償權可能涉及兩類交易：即直開保函（一個獨立保函經由擔保銀行開立給受益人）和轉開保函（在一個反擔保函的擔保下一個轉開擔保行轉開另一個保函給受益人，反擔保函下的反擔保人在國際銀行實務上也稱為“指示方”）。無論是在直開保函或轉開保函情形下，獨立保函的申請人以及開立保函的保證人，其在擔保銀行償付受益人相符交單后，有向保函的擔保人承擔償還其墊款的責任和義務。

但是在轉開保函交易結構下，一個已經向擔保人在反擔保函下的相符索賠作出了償付的反擔保人銀行，其向自己反擔保函下開證申請人和開證保證人開展的追償權也是毋庸置疑的。根據《獨立保函司法解釋》第九條，該等追償或追償權不存在爭議。

但是在轉開保函情形下，獨立保函業務涉及四個當事人的交易結構。此時，就會產生一個轉開保函的擔保銀行在對轉開保函下受益人的相符交單作出付款（或承付）后轉而要求反擔保銀行償還自己墊款的問題。實際上，根據獨立性原則，獨立的保函和獨立的反擔保函的關系也是相互獨立。因此，該交易結構下的反擔保函實際并非是為“保障該開立人追償”目的開立，因為法律上并無擔保函下擔保行在其償付受益人之后可以行使獨立保函司法解釋第九條下向反擔保銀行在反擔保函下的追償權利。因為站在擔保人背后的不是開證申請人和開證擔保人，而是反擔保函下的反擔保行。因此獨立保函司法解釋第九條規定的嚴格條件并未被滿足。轉開行想要獲得反擔保函下付款，就必須先在反擔保函下向反擔保函銀行提交相符交單進行索賠才能獲得反擔保行作出的償付。嚴格來說，反擔保函雖然其初始目的可能是為保障擔保函追償權而開立，但是客觀上基于保函與反擔保函之間相互獨立的關系，擔保行只能在反擔保函下提出索賠或索償，而不可能是追償。

因此，在轉開獨立保函模式下，一旦轉開行即擔保行向作了相符交單的受益人償付了轉開的獨立保函下款項，如其向反擔保行提出反擔保函下的追償權，顯然會遇到法律關系上的障礙。因為在轉開保函模式下，由于擔保函與反擔保函之間的法律關系相互獨立，客觀上造成擔保函與反擔保函之間的抗辯權被切斷，同時反擔保函下對反擔保行的追償權也存在被切斷的情形。因此，擔保銀行也可以提出保函下的追償權，但是無法提出反擔保函下的追償權。因為該等追償根本只能在保函下產生，而無法在反擔保函下產生追償權，擔保銀行只有交單索償權或索賠權。

獨立保函司法解釋有關追償權條款表述的問題

《獨立保函司法解釋》第一條第三款和第十四條第五款的表述，即“指示人向其開立用以保障追償權的獨立保函”以及“對保障該開立人追償權的獨立保函”的表述是有待商榷的。在轉開的獨立保函下擔保銀行償付之后，追償權依據的是轉開的獨立保函法律關系，其法律關系仍在轉開的獨立保函之內。而在反擔保函法律關系下，轉開行實際能行使的卻只有在反擔保函下提交相符單據進行索賠的權利，沒有行使追償權的法律關系基礎。因為在反擔保函下，基于保函和反擔保函之間的獨立性原則，擔保行不能將其在擔保函下才能行使的追償權用來作為其在反擔保函下向反擔保銀行索賠的依據。反之亦然，從而基于“抗辯權切斷”自然得出的結論就是：反擔保函下反擔保銀行不能援引在保函下的抗辯事由例如欺詐抗辯來對抗擔保銀行的索賠，因而最高人民法院在“安徽外經再審案”判決書中所確立的“雙重欺詐標準”是有待商榷的，相應地，最高法院此后根據“安徽外經再審案”的前述原則所作的判決也有商榷余地。

在反擔保函下，擔保行能向反擔保函進行索賠的唯一依據只能是其已經向反擔保行提交了反擔保函下的相符交單，而不是保函下的追償權。相應地反擔保銀行在反擔保函下的抗辯理由就只有擔保銀行在反擔保函下的索賠是不相符索賠以及其索賠是欺詐性的或濫用了其索賠權。

最高人民法院“洛陽航建案”二審判決書和再審審查裁定書中有關追償權的判決意見

在河南人民高級法院一審、最高人民法院二審以及再審裁定的“洛陽航建案”裁判意見中，涉及中國銀行洛陽分行（以下簡稱“洛陽中行”）作為反擔保銀行，通過其開立的反擔保函指示在中國香港的UBAF銀行轉開一份保函給在卡塔爾的受益人。該案涉及中國香港轉開行在其償付了受益人的交單后其在中國香港法院的法律程序中試圖追加洛陽中行為案件當事人，以及該等追加申請被香港高等法院駁回后其繼而向河南人民高級法院起訴洛陽中行要求后者償付的糾紛案件。

在該案一審判決中，河南人民高級法院明確支持了轉開行UBAF基于保函追償權而提出的對洛陽中行的訴訟請求。洛陽中行不服一審判決上訴到最高人民法院。最高人民法院在該案二審判決意見中就有關保函和反擔保函下已經償付受益人交單后，擔保人向反擔保函銀行提出的權利是“追償權”還是“索賠權”時判決說：

“凱邁公司、洛陽航建認為中國法院僅能審理UBAF銀行在反擔保函下的索賠而無權審理UBAF銀行在保函項下付款后向中國銀行河南省分行的追償或索償。對此，本院認為，《獨立保函司法解釋》第二條明確了獨立保函追償環節產生的糾紛，中國法院的受案和審理范圍應包含獨立保函追償環節。追償，既包括保函開立人付款后向申請人的追償，也包括在轉開保函情形下，擔保人向受益人付款后轉而向反擔保人追償。對凱邁公司、洛陽航建的該主張，本院不予支持。”

最高人民法院在此二審判決意見中仍然支持已經向受益人作出償付的轉開擔保銀行有權向獨立反擔保函下擔保行行使追償權的權利，但是從實際的判決理由和判決結果上看，二審判決在肯定轉開行追償權的同時又要求轉開行在反擔保函下要提交相符單據，同時在遭到反擔保銀行欺詐性抗辯以及濫用索賠權抗辯并提供相關證據時，又要證明自己的索賠不但表面是相符的，而且還是善意的索賠。最終二審最高人民法院依據對案件證據和事實審查確定在預付款保函下存在轉開行的欺詐和濫用索賠權，判決該案中的兩個保函下對其中一個預付款保函判決終止該保函下的付款，而在另一個履約保函下由于不存在轉開行的欺詐和索賠權濫用的證據和事實，對洛陽中行和洛陽航建在履約保函下的終止付款請求不予支持。

最高人民法院的二審判決實際也并未意識到保函和反擔保函之間因其相互獨立和抗辯權的切斷而帶來追償權斷裂的特別情形，因此二審判決在肯定擔保人追索權問題上作出的分析在理解上應該仍是確定獨立保函司法解釋第九條下的擔保銀行向開證申請人和開證保證人的追償權。從案件的實際判決上看，最高人民法院就仍要求擔保銀行在向反擔保銀行提出反擔保函下的索賠時，必須滿足相符索賠以及其索賠必須不能是欺詐性索賠或濫用索賠權的索賠。這個判決結果和判決理由無疑都是正確的，但是在具體的追索權問題上，最高人民法院顯然受到了《獨立保函司法解釋》第一條第三款和第十四條第五款規定的些許誤導。

在最高人民法院再審程序中，最高人民法院在再審裁定中說：“（二）本院認為，由于反擔保保函中的開立人兼具‘受益人’的權利，故其有權向反擔保人請求付款。該權利為追償權，需要符合兩個要件：即受益人有權依據獨立保函向開立人索賠和開立人有權向反擔保人追償索賠。與此相對應，反擔保保函欺詐也應存在兩種情形：一是開立人明知受益人欺詐仍向受益人付款，并轉而依據反擔保保函向反擔保人請求付款，該情形即為‘雙重欺詐’；二是開立人并不以受益人欺詐為前提，而是基于其自身為反擔保保函‘受益人’身份，獨立向反擔保人欺詐索賠，該情形應適用獨立保函欺詐的一般規定，并不以‘雙重欺詐’為要件。”

筆者認為，在該復審申請裁定中最高人民法院有關追索權的立場仍然是有問題的，因為在保函和反擔保函的交易結構之下，并不存在擔保行在《獨立保函司法解釋》第九條下的可以行使其追償權的開立保函申請人和開證保證人，所以即使“由于反擔保保函中的開立人兼具‘受益人’雙重身份”，也無法在反擔保函下去行使擔保函下才能行使的 “追償權”，而只能如再審裁定所述以是反擔保函下的“受益人”身份提出反擔保函下的相符索賠，其次該索賠也不能是欺詐和濫用索賠權的。所以，本段裁定確認轉開行在反擔保函下的是索賠權而不是追償權的論述是正確的，但再審裁定也仍然受《獨立保函司法解釋》第一條第三款和第十四條第五款的影響。

擔保人在反擔保函下向反擔保人行使追償權面臨國際私法規則上的障礙

在UBAF這個特別的案件中，香港高等法院和最高人民法院實際還面臨較大的國際私法規則上的程序障礙，即案件中保函和反擔保函均明確約定適用URDG758條款。結合URDG758第35條規定，位于中國香港的擔保銀行開立給卡塔爾受益人的轉開保函約定適用中國香港法并排他性地受香港法院管轄，而反擔保函卻將適用中國法并排他性地受中國內地法院管轄。

因而如果最高人民法院主張中國香港的轉開銀行在向受益人作出償付后具有在獨立保函項下向反擔保銀行的追償權，該追償權的糾紛應該屬于保函項下的糾紛，其應該在香港法院管轄前提下在中國香港法院的程序中提出該等主張。轉開行也的確嘗試了向香港法院提出該等主張，其曾要求在香港法院在其審理的保函案件中一并解決轉開保函的擔保銀行向反擔保銀行的追償權問題。但是香港法院最終判決卻否定了轉開行的主張，其依據就是反擔保銀行洛陽中行是在反擔保函約定條款下向擔保銀行承擔付款責任，而不是在擔保函下向擔保銀行承擔追償責任，在反擔保函條款明確約定了反擔保函排他性地適用中國法，且受中國內地法院排他性管轄的前提下，香港法院明確拒絕追加洛陽中行進入其程序。

反過來，根據反擔保函的條款，中國內地法院僅僅具備對反擔保函下糾紛案件的管轄權，因而中國法院只能就擔保函下的擔保人向反擔保人的交單是否相符、是否屬于欺詐性索賠以及反擔保銀行是否有權拒付、是否可以申請中國法院永久止付令等問題作出裁判。中國法院對于在保函下擔保銀行向反擔保銀行的“追償”和“追償權”問題，不具有管轄權，因此不在其審理范圍之內。

結論

根據以上分析，在直開保函模式下的擔保人和轉開模式下的反擔保人，其各自在開立保函申請法律關系和申請保證法律關系的追償權受制于開立保函的協議和所適用準據法的約束，且為《獨立保函司法解釋》第九條所確認。在轉開保函的交易模式下，擔保人在轉開保函下向受益人償付其相符交單后不存在其向反擔保函人在反擔保函下的追償權，也不存在反擔保函是為“保障擔保人追償權”開立的事實和法律關系基礎。擔保人不能將其在擔保函下的追償權來作為其向另一個獨立的反擔保函下提出索賠請求的法律依據。擔保人只能作為反擔保函下的受益人向反擔保函銀行提出相符交單索賠的權利，并且可能會遭到來自反擔保人或開證申請人針對其索賠屬于欺詐和濫用索賠權的抗辯。

因此，《獨立保函司法解釋》第一條第三款和第十四條第五款規定的表述有待完善，該表述也已經影響了最高人民法院本身和地方法院在審理獨立保函追償權糾紛案件上的理解和適用。在未來修訂獨立保函司法解釋的時候，筆者建議將第一條第三款和第十四第五款下“為保障擔保人追償權而開立的”的字樣刪去。