論我國證券行政執法和解制度的適用

崔 冬,于 欣

(東北林業大學 文法學院，哈爾濱 150040)

一、證券行政執法和解制度的概述

(一)證券行政執法和解制度的概念

證券行政執法和解制度的理念最初源于西方發達國家，其只有在資本高度成熟的條件下，才可被發展為執法措施加以運用。我國和解制度的理念最初出現于私法領域，表現在雙方基于自愿、平等的角度通過協商的方式來化解糾紛。隨著經濟社會的逐漸發展，為了高效率低成本地化解行政糾紛，和解制度逐漸發展到公法領域，并細致化地發展到證券行政執法和解領域。主要涵蓋主體、內容、目的以及效果四個方面：其一，證券行政執法和解制度的主體為證券監管機關以及違法行為人；其二，證券行政執法和解制度的內容是針對涉嫌違法行為，主體雙方基于自愿協商的本質出發，協商解決糾紛以替代行政處罰；其三，證券行政執法和解制度的目的是節約及更有效地實現資源配置；其四，證券行政執法和解制度的效果是高效率低成本解決行政糾紛，更專業更公平地維護社會正義。針對《試點辦法》對于行政執法和解制度概念的剖析，看出證券行政執法和解制度具有行政性和自愿協商性雙重屬性。其目的在于高效率、低成本優化資源配置，更優地實行證券行政執法的目的和效果。

(二)證券行政執法和解制度的特征

(1)主體雙方協商性。證券行政執法和解制度具有協商性，其目的在于和解，由行政申請人申請和解為介入點進行立案調查。雖然“公權力不得隨意處分”這一理念一直影響著行政執法領域，且一直以來，行政權一經處分，不可任意變更，但是證券行政執法和解制度卻可在公權力的保障之下，通過雙方自愿協商的方式，達成一致的意思表示，化解行政糾紛。

(2)和解協議確定性。在證券行政執法和解制度下，對于涉嫌違法行為應秉持“既不承認也不否認”的模糊態度，并將該行為劃分為“第三狀態”，打破了傳統證券執法行為判定行為要么合法，要么違法的兩種固有狀態，行政執法機關以及行政相對人均各退一步，秉持互利共贏理念，簽訂和解協議，和平化解本次行政糾紛。該和解協議破解了證券違法行為變化強、取證周期長的難題，破解了制度供給不足的窘迫，更高效達成了利益共贏及利益最大化，因此它具有實現的必然性，必須明確、具體及法定。

(3)效率與公平兼顧性。證券行政執法和解制度最根本的價值取向為公平與效率。證券違法行為具有隱蔽、專業、多樣的特質，因此很容易導致證券執法久拖不決、無法定案的后果，而證券行政執法和解制度可以打破此種窘迫，在保證公平的前提下，更靈活包容地達成雙方和解，實現效率最大化。在證券執法和解制度下，雙方自愿協商，因而最終達成和解，充分體現人本精神，充分實現了便民原則。

二、我國證券行政執法和解制度的適用

(一) 我國證券行政執法和解制度的法律適用依據

在最初階段，我國證券行政執法和解制度僅限于理論研究范疇，未曾付諸實踐。然而，隨著社會主義市場經濟的發展，證券市場的多元化變化，單純的行政訴訟等措施已無法解決完全的行政糾紛，因此對行政執法和解制度的需求便應運而生。2006年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合發布《關于防范和化解行政爭議、健全行政爭議解決機制的意見》中明確提出用調解、協商的方式以化解行政糾紛；2013年12月發布的《關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》提出“探索建立證券期貨領域行政和解制度，開展行政和解試點”[1]，是證券行政執法概念首次以學術研究之外的形式展現在法律舞臺，拉開了后續立法的帷幕。在諸多嘗試與研究的條件之下，2014年底出臺了《行政和解試點實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)正式奠定了行政執法和解制度法律規劃的基本框架，雖然《實施辦法》法律位階不高，只屬于部門規章，但是對于行政執法和解制度的出臺與發展具有劃時代的意義，且《實施辦法》的出臺充分表明了行政執法和解制度是當今時代發展下應運而生的產物。2019年，新《證券法》第171條首次在法律層面確立了證券執法領域的行政和解制度[2]，由此，行政執法和解制度必將踏上一個新的法律位階，更好地運用到行政糾紛的解決之中，對證券行政執法和解制度作出了上位法式的和解規定。

(二)證券行政執法和解制度的實踐適用依據

2019年出臺的新《證券法》的第171條對我國證券行政執法和解制度的適用條件作出了大致規定，該規定透露出了我國證券行政執法和解制度適用的四個實踐要件[3]：(1)時間要件為在對涉嫌證券違法的單位或者個人進行調查的期間。由此可見，在被調查的整個過程期間，嫌疑人皆可通過書面申請提出行政和解，此時間要件較為靈活，符合高效、靈活迅捷地化解行政糾紛的宗旨。(2)主體要件為證監會和行政相對人，若該證券違規行為侵犯了投資者利益，則與投資者也存在關聯，若并未侵犯，則主體僅為行政相對人與證監會。(3)行為要件涵蓋4點，一是行政相對人的申請，二是承諾糾正其涉嫌違法行為，三是賠償有關投資者的損失，四是消除損害或者不良影響的。在滿足該4點之下，才可申請證監會中止或者終止調查。(4)法律后果要件為證監會終止對涉嫌違法行為人的調查。

通過《實施辦法》及新《證券法》，分析出證券行政執法和解適用的積極條件為在合法性的前提下，由于其所依據的事實或者法律關系不明確，且存在行政主體與行政相對人相互讓步的空間，因而可適用行政和解。除此之外，證券行政執法和解也要滿足以下幾個層面：(1)在不涉及損害社會公共利益的前提下才得以運用；(2)對于調查取證確有困難的，因證券市場的復雜性、專業性及多變性，調查取證困難的話會耗費巨大的人力、物力、財力與時間成本，因此行政執法和解是最佳解決途徑，最高降低成本，最快達成目的；(3)處罰依據不明確的情況下，由于缺乏相應的法律條文或者法律條文之間的沖突，許多涉嫌違法行為無法依據相應法規得到處罰，固需要行政和解來化解糾紛。

三、證券行政執法和解適用的域外探究

(一)美國證券行政執法和解的概況

美國作為全球最大的證券市場，其90%以上的證券類執法案件均是以行政和解的形式和平收尾。證券行政執法和解制度在美國的廣泛運用充分符合其一直秉持的實用主義，且為美國的證券執法領域創造了相當大的價值。美國的聯邦能源管制委員會(FERC)和聯邦環保署(EPA)制定了專業化的和解規章，為和解制度拉開序幕。1946年，《聯邦行政程序法》出臺，其第544條中涵蓋了關于行政執法機關和行政相對人達成和解協議的相關立法，這是早期行政執法和解的體現。1990年，《行政爭議解決法》出臺。1996年，國會重新修訂了《行政爭議解決法》，并永久授予了ADR的合理法律地位。在該法的詮釋中，行政機關與行政相對人所達成的和解必須出自雙方自愿，因而該舉措更靈活且更穩定。1998年，國會通過了《可替代性糾紛解決法》，該法提出了可替代性解決措施(ADR)[4]，是全球第一部關于ADR的法律，是ADR的里程碑。SEC發布的《行為規范》中的第240條“和解”，建立起了相對完善的證券執法和解操作規范。

美國的證券行政執法和解制度相較我國歷史更豐富，法律體系更完備些，其具有以下幾個特色：(1)適用范圍廣泛，制度設計靈活。在證券行政執法和解制度中，其時間運用更為靈活，在正式程序裁決之前，均可申請和解。(2)獨立的“中立者”的運用。在美國證券行政執法制度之中，不僅需要有行政機關、行政相對人，還需有獨立的“中立者”全程參與并推動程序的進行。《美國法典》第五編第573條規定稱：“雙方可接受的任何自然人均可擔任ADR程序中的仲裁員、召集員、調解員、和解法官或者其他ADR中立者。”由此可見，中立者的身份并未有狹窄的限制，只要雙方均認可，且能幫助和解雙方解決其矛盾糾紛的個人即可，中立者需全程參與整個和解過程，討論整個案件詳情，充分掌握矛盾雙方各自訴求，并合理評估提出自身專業化的觀點，幫助糾紛雙方在利益最大化的前提下達成和解協議。(3)鼓勵行政賠償案件達成和解結果。因為行政賠償案件過于冗雜，對于賠償數額的確定常常容易激化雙方矛盾，因此秉持高效便捷理念，行政機關與行政相對人各退一步，就數額達成和解協議，簡化手續是最佳解決途徑。如果行政機關未履行其義務或者雙方并未成功達成和解，則仍可以申請起訴。然而，美國行政機關的和解權限僅有20萬美元，因而若超過該權限，仍需通過訴訟予以解決。(4)程序規定更便捷，和解路徑更多元，證券行政執法和解制度的運用有效規避了行政訴訟中法院質證、庭審程序、行政法官聽證等復雜程序，卻能通過更多元的措施達成和解目的，更簡約的實現社會公平。(5)更具保密性和不公開性，《美國法典》第5編第 574 節通過對行政當事人和中立者的“爭議解決中的對話”的適當保護鼓勵行政機關使用 ADR 解決行政糾紛，“禁止披露談話”的政策也更合理的保護了雙方隱私，便于行政相對人日后的繼續發展。(6)美國證券監管和解伴隨著辯訴交易,且相對人需要作出一定的具有實質意義上的承諾，比如放棄上訴，放棄復議權，交出所有與之相關的材料，放棄獲得賠償，減免稅并將罰款轉入第三方賬戶，且在和解協議中，相對人要秉持“既不承認也不否認各項指控”的態度，來保證和解的順利進行。

(二)法國證券行政執法和解制度的概述

由于羅馬法體系中“公侵害不得和解”以及法國刑事案件不得和解的思想，嚴格遵循傳統行政法學理論的法國對行政執法和解一直秉持審慎態度，但隨著行政多元化，行政執法和解制度漸漸顯露。例如，租稅程序法典及關稅法典的規定、森林法典第L.153-2 條、公共河流及國航運法典第 44 條、民航法典L.150-16-1條、商法典第L464-2-1條以及消費法典等，均設有處罰性措施可以進行和解的規定。法國金融市場管理局(簡稱AMF)負責法國金融市場監管工作，并為投資者提供仲裁服務，協助解決經濟糾紛。就證券違法行為可與和解相對成和解，但和解案例較少，從AMF官網公布的數據來看，2017 年存在 13 例證券違法案件以和解結案，該年度AMF共處理了 31件證券違法案件，從此看出法國2017年證券行政執法和解率約為42%。

在法國行政執法和解契約需具備一定的要件才可成立：(1)公法人才可擔當契約的締結者；(2)契約需在雙方讓步的前提下才可締結，若僅有一方讓步或者一方放棄權利則不可締結契約；(3)該契約需維護的是社會公共利益，解決的是事實問題而非法律問題；(4)契約需以書面方式呈現。和解契約一旦落實，就具有一定的確定力和執行力，雙方必須依照契約履行各自義務，若有一方未履行，則另一方可申請法院對其強制執行。

(三)英國證券執法和解的概況

英國的證券行政執法和解制度有其獨特的創新之處，設置了別具特色的折扣規則，在不同的和解階段擁有不同的折扣率，分為30%、15%、5%以及0這4個檔位。此規則的設定可以使行為人直觀看到早時間申請和解的好處，由于證券市場瞬息萬變的特色，越早地提出申請，便可越早越優地解決證券市場上的問題。英國，實行證券執法和解權利的是金融服務監管局，且其罰款數額是因被監管者自身的規模和資金狀況、主觀方面(故意或過失程度)、違法行為的不良后果、事前不良記錄和事后行為評價而考量的。

(四)域外證券執法和解制度對我國的啟示

1.注重證券執法和解中的利益保護

(1)應注重社會公共利益的保護。法國的證券行政執法和解制度相對保守，具有嚴苛的實行標準，在實行中也將雙方利益納入考量，然而法國實行的是雙務契約，因此很難避免社會公共利益在這場和解之中沒有作出讓步。然而，社會公共利益是行政執法和解產生的淵源之一，固我國在證券行政執法和解中應將社會公共的利益最大化，加以維護。應注重第三方利害關系人利益的保護，在和解執行過程中，避免道德綁架，保護善意第三方的利益。

(2)制定系統、完整的證券行政執法和解制度

美國是第一個建立系統性行政執法和解制度的國家，有著30年的經驗，且美國證券市場也是全球最大的證券市場，固美國在該方面的經驗值得我國借鑒與學習。美國通過構建完整統一的立法體系，使得證券行政執法和解制度的運用有著較強的可實施性和系統性，也能高度把控和解結果，更好地提高行政效率。

(3)適當鼓勵專業性和解人才的培養與運用

美國在證券行政執法和解中，存在一個鮮明的問題，就是因相對人在和解之中談判能力的高低導致同類和解案件卻有著不同的和解結果。因而，我國在行政執法中，應盡量規避此類問題，培養專業性和解人才并在實踐中加以運用，使之成為“中立者”，為更妥當和解而服務。

四、我國證券行政執法和解制度的適用完善

(一)進一步把握我國證券行政執法和解的適用條件

1.進一步把握好我國證券行政執法和解適用的積極條件。(1)遵守《實施辦法》中的“窮盡職權調查仍然不能確定者”的標準。這有利于保障監察機關恪盡職守，在窮盡其調查、對案件有了一定的把握且對其結果有了一定的分析之后，再決定是否采取行政和解；還有利于杜絕行政和解的濫用，若不規定監察機關查處的職能，就有可能過多的案件均通過和解加以解決，導致行政和解的濫用，從而也喪失了其應有的功能。(2)應把握行政執法案件中的成本因素，對于過高成本的案件，應采取行政和解為佳。行政和解淵源的一關鍵要素在于提高行政效率，降低行政成本以高效維護社會公平，因而，成本的考量至關重要。(3)應將行政相對人的態度納入考量。此態度不僅應包括違規時的態度，如其態度是故意還是過失，其目的是否出于一己私欲而貪污，是否威脅公共秩序，還應包括被發現后的態度，是否承認并虛心悔改，是否誠懇，是否全部透露案情還是僅透露部分案情，其透露的原因及方式，是否采取補救措施等，對于良好態度者才可允其和解。

2.進一步把握好我國證券行政執法和解適用的消極條件。進一步明確我國證券行政執法和解范圍的限制性條款。(1)那些證據明確，違法事實清楚無爭議、法律適用條款明確標注的案件應當依法予以行政處罰；(2)對待多次違反證券市場規范的累犯，不應準許其行政和解，應當對其實行嚴苛的行政處罰，必要時禁止其再進入證券市場行列；(3)禁止態度惡劣、嚴重違反證券市場準則者行政和解，以維護市場操守；(4)對整個證券市場有著重大意義或者有著啟發與教育意義的案件不應適用和解，由此達到普法的目的；(5)對于破壞國家利益、社會公共利益的案件依法適用法律條款予以處罰，禁止和解；(6)對于可能會陷入類似案件卻結果不同的案件不應適用行政和解等。

(二)進一步完善利害關系人參與制度

(1)我們應當充分確保利害關系人的知情權予以實現。應通過微信、短信、社交平臺等將和解相關內容通知至相關利害關系人，并遵循“以明示為原則，以漠視為補充”原則，即利害關系人明確提出不同意和解，否則均視為明示或者漠視暗示其同意和解。

(2)可設立聽證程序。參考美國行政法官制度，美國的行政法官源于聽證官，在和解中參與全程雙方的討論，并根據相關證據和社會利益的考量，評估出其具有專業性的意見，共同納入和解結果的考慮因素。且可允許利害關系人代表參與聽證程序，允許其提出自己的觀點及建議，以示尊重。

(3)應在和解協議中納入對利害關系人的補償條款，以此可用于日后利害關系人的維權。在證券行政案件中，利害關系人是弱勢方，因此需以書面形式并以合同的形式對其作出一定的保障，以備后續權利的救濟。

(三)進一步健全和解金確定方式

(1)應當引入第三方市場評估機構。和解金的確定需要兼顧和解雙方及行政相對人、行政機關雙方的利益，然而雙方均有其考量因素且出發點不同，固為了公平合理的確定和解金數額，可以引入第三方市場評估機構，用更專業化的角度，站在公平的立場上在綜合雙方意見后確立和解金數額，并可以實施市場和公眾對行政和解的監督與把控。(2)引入和解金折扣制度。適當借鑒英國和解金折扣制度，對于行政和解的不同過程設置不同的折扣，越早參與和解即折扣越高，以此激勵行政相對人主動提出行政和解。例如，可以在行政初步審查到行政調查階段設置折扣為15%，進一步調查至調查完成階段，其折扣為10%，在移交審理至處罰前設置折扣為5%。但是，也應注意，折扣不宜過大，且折扣后的和解金數額不得低于利害關系人的損失，否則，將失去行政和解維護社會公平的意義。(3)若出現和解金數額不足以支付全部開銷、彌補投資者損失時，可以采取優先分配中小投資者的原則，秉持彌補投資者的損失的首要原則，保護中小投資者這個弱勢方的合理利益。(4)若投資者已采取民事訴訟獲得全部或者部分賠償時，和解后，和解金的數額應減去該部分，也切實保護行政相對人的合法利益，避免二次賠償，維護社會公正及公平。