非物質文化遺產法律保護的層級性研究
——以臨夏州為例

尚 陽

中共臨夏州委黨校，甘肅 臨夏 731100

在我國，非物質文化遺產保護機遇與挑戰并存，成就與困難并重，對于全社會來說，非物質文化遺產又地方文化象征的具體體現，從很多地區成功保護的實踐與經驗來看，又是凸顯地方魅力的最佳名片。臨夏州非物質文化遺產品類繁多，諸多項目是各民族共有共享共傳承的，這更是千百年來各民族交往交流交融的有力證據，站在新時代角度來看，經濟欠發達地區的非物質文化遺產的保護工作，也面臨新任務和新挑戰，無論是與省內其他市州相比，還是同全國其他民族自治州相比，臨夏州因經濟發展落后、基礎設施建設起步晚、條件差，經濟基礎薄弱等因素也會間接制約非物質文化遺產的保護工作。

一、我國非物質文化遺產法律保護的對象

根據《非物質文化遺產法》的規定，臨夏州境內的回族、東鄉族等民族的口頭文學、地方戲劇、少數民族傳統技藝和傳統禮儀等等都在非物質文化遺產范圍之列，臨夏州擁有世界級非物質文化遺產民歌“花兒”，也包括河州賢孝、臨夏磚雕、保安族腰刀鍛制技藝、和政松鳴巖花兒會、康樂蓮花山花兒會、永靖儺舞儺戲、東鄉族米拉尕黑、東鄉搟氈技藝在內的國家級非物質文化遺產，以及數量更多的省級、州級、縣（市）級非物質文化遺產項目。

2011年6月1日起實施的《中華人民共和國非物質文化遺產法》，從規范非物質文化遺產的范圍、調查、代表性項目名錄、傳承傳播、法律責任等方面作出了具體規定，相比于出臺前《憲法》《圖書期刊版權保護試行條例》《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》等法律法規的零散保護和不同地區政府主導的保護［1］，《非物質文化遺產法》的出臺確實具有重要的歷史意義。雖然非物質文化遺產的保護在我國有了長足的實踐，例如20世紀50年代，國家開始著手民間文學的搜集整理和研究工作，改革開放以后，更是不遺余力地挖掘和保護民族文化資源，取得了豐碩的成果。但是我們也了解到，例如臨夏州這樣的經濟欠發達地區，長期以來因為地區經濟社會發展的制約，此類工作到21世紀初才逐漸興起。

二、臨夏州非物質文化遺產法律保護的主體及層級性分析

如前所述，新中國成立后，國家從不同角度出發對民族民間文化等方面的遺存進行了整理分析研究，改革開放以后更是充分關注物質文化與非物質文化之間、物質文化遺產與非物質文化遺產之間的動態聯系和緊密的作用關系。例如《憲法》規定通過國家層面來保護全國范圍內的名勝古跡、文物等重要的歷史文化遺產，再如2005年《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》中提出了由政府主導、全社會參與的保護原則，以及2011年出臺的《非物質文化遺產法》中規定了，縣級（含）政府的文化部門負責本區域內非物質文化遺產的保護工作。這些法律規定都表明在加入世界教科文組織的公約之后，世界各國政府在非物質文化遺產保護中的中堅力量和重要責任。

（一）國家層面立法及其實踐經驗

國際上，在聯合國教科文組織的積極推動下，全球范圍內諸多國家和政府在保護非物質文化遺產的重要性和緊迫性方面凝聚了廣泛共識，此后，各國通過出臺相應法律和政策，使得保護工作成績斐然。在國內，隨著加入《公約》（2003）后［2］，2004年8月開始《關于批準〈保護非物質文化遺產公約〉的決定》《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》《國務院關于加強文化遺產保護的通知》《關于實施中華優秀傳統文化傳承發展工程的意見》《中國傳統工藝振興計劃的通知》《中華人民共和國非物質文化遺產法》等相繼出臺，在對非物質文化遺產不斷地保護實踐中，從黨和國家的政策通過法定程序逐漸上升為國家意志（即法律），這一事實足以證明非物質文化遺產保護的中國經驗有了長期實施和保障的法律基礎和制度基礎。

《非物質文化遺產法》出臺后學界最關注的問題就在對法益的保護方面，法律規則中對客體涉及到的一些私權益并沒有作出明確要求，這會在實踐中帶來救濟的困境，非物質文化遺產保護的是公共利益、私權或者兼有，并沒有明確歸屬［3］，基于權利屬性開展法益的保護更有明確目標。《非物質文化遺產法》保護的程序大致是確定某個項目入選→獲得政府確認的相應資格→獲得稱號（代表性傳承人），也即法律規定了對傳承人享有哪些權利、非傳承人不能對抗其相應的權利且沒有作出相應規范，在法律責任部分，對于誰違法誰受保護等關鍵問題沒有明確，即法律主體模糊。

（二）地方層面立法及其實踐經驗

與國家層面的立法不同的是，地方性法規（自治條例）在非物質文化遺產的法律保護方面走出了較早一步。早在2000年5月，《云南省非物質文化遺產保護條例》出臺，具有多民族文化共存的云南省無論是在民族民間文化上的優勢還是在民族民間文化保護意識的覺醒上都走在全國前列；甘肅省在2015年到2016年集中出臺了《甘肅省非物質文化遺產條例》《甘南州非物質文化遺產保護條例》《臨夏州花兒保護傳承條例》《積石山縣非物質文化遺產保護條例》等法規和條例。

在中國特色社會主義法律體系形成后，大量地方性法規的出臺完全是基于更好地執行國家法律，在本區域內作出具體規定。從立法原則和出發點上都能看得出，國家立法和地方立法應當是互相補充的，同時制定地方性法規，上位法已經明確規定的，下位法無需重復規定，上位法是在全國范圍生效，部分條款有原則性的規定，及時給下位法的制定實施留下空間，于此，各有立法權的地方應當著重按照本地區的實際制定相應保護的措施和辦法。但從實踐角度來看，地方立法由于立法技術、立法質量等因素限制，并沒有更好地將《非物質文化遺產法》中的規定再具體化、本土化，仍舊存在大量模棱兩可、口號性質的規定，沒有完全體現本區域法律保護的可操作性和特殊性。

（三）多層級法律適用中臨夏非物質文化遺產保護面臨的挑戰

雖然有多層級的法律保護，但是臨夏州當前的非物質文化遺產保護還是以政策性保護為主要手段［4］，其實諸多欠發達地區都表現出更容易單純強調政府保護中的職責，從而忽視司法救濟和司法程序的構建，這樣的風險或者弊端是極易導致破壞（侵權）非物質文化遺產的行為，現實中發現有侵權行為，但尋求法律途徑解決的較少甚至沒有。

傳承人至關重要，傳承人的作用也不言而喻。比如米拉尕黑、“花兒”等項目的傳承大多是口傳心授、口耳相傳、拜師學藝的傳授方式，父傳子受的傳承都存在不多。古老的傳授方式被當代社會所淘汰，青年人主動去學習傳承的亦少，再加上經濟因素、文化因素等等，不難推斷，部分項目現有傳承人年齡偏大，傳承將面臨更嚴峻的問題，“后繼乏人”是政府和社會各界的呼聲，“后繼無人”才是真正的現實。

目前，因法律規定、政策要求，加之各級黨委政府的高度重視，年度考核等項目中就納入了非物質文化遺產的保護工作的考查，因此“政績工程式”保護現象不斷出現［5］。從臨夏州實踐情況來看，政府的傾斜保護是非物質文化遺產保護最重要的渠道，有商業價值的項目（也可以理解為能找到保護抓手的項目）往往能夠得到更多的投入，沒有市場前景的（諸如搟氈技藝等）項目獲得的投入相當有限。在鄉村振興戰略實施中，我們看到政府、企業和社會力量在有產業發展前景的項目中關注和投入更多。

三、完善臨夏州非物質文化遺產法律保護的對策建議

（一）國家立法的完善

首先是要修訂國家層面立法，法律的實施在于真正保護相關主體的合法權益，具體的法律規則在實踐中經受實踐檢驗，真正使非物質文化遺產本身和傳承人有傳承保護的動力才是法律制度設定的前提；其次是要提高立法質量，尤其是借鑒應用較為成熟的立法模式，保持正確的和修改不符合或不利于實踐的法律規則，非物質文化遺產來源于民間，是各民族在發展中凝聚的智慧結晶，通過立法手段使相關法律在權益保護方面做到有效銜接，在完善權利歸屬上有針對性地提出修改建議，對保護對象進行主客體完整的保護，有侵權就有救濟，有保護就有責任；最后是要借鑒和吸收國內外先進的保護經驗和成功經驗，我們發現地方立法中也有相當成熟的實踐經驗供立法部門吸取，使非物質文化遺產的保護有更強的操作性。

（二）地方立法的完善

自全國人大《立法技術規范（試行）》頒布以來，各層級立法機構在制定法規條例時也開始注重立法技巧的規范性，地方性法規也隨著2015年《立法法》的修改，使很多設區市、自治州有了部分的地方立法權。但是在具體立法實踐中，我們看到單純復制上位法是存在的主要問題，例如，對比《甘肅省非物質文化遺產條例》和《積石山縣非物質文化遺產保護條例》來看，無論是內容還是框架都差別不大，在操作性執行性上都有欠缺，存在概念表述不統一、政策性原則性表述較多、法律責任過于原則等問題。從立法出發點來看，這些表象問題出現的原因在于地方立法機構（民族自治立法機構）沒有深度理解上位法與下位法、國家法律和地方性法規的關系，使地方立法陷入了誤區。地方性法規要立足本地區本區域的實際，從更好的解決本區域實踐中的保護問題出發，解決上一層級法律和制度不能解決或者不能完善解決的問題。從省級到州、縣級法律保護來看，地方特色已凸顯，但是在制定地方性法律法規（自治條例）的過程中，不僅要著眼于本地區非物質文化遺產項目的文化性，更要著眼于如何通過制度保障非物質文化遺產的保護工作行穩致遠，能夠長期得到連貫的保護和發展，在此基礎上，健全法律實施的跟蹤評價機制，實現地方性法規（自治條例）執行的政治效果、法律效果和社會效果的有機統一，地方立法效果才能顯現。

（三）提高社會各界參與保護的法律意識

法律保護的前提是良法善治，不論是國家層面立法還是地方性法規的立法，都以較完善的法律制度保障為前提。法律的生命在于實施，在全社會應當樹立起遵法守法的意識，首要是知曉本地區的基本法律法規，臨夏州各級黨委政府和相關部門、企業、社會組織應從樹立本地區歷史文化自信的角度去關注非物質文化遺產和具體的保護行動，通過讓更多人了解本地的歷史文化風土人情，激發社會各界的尊重意識、傳承意識和保護意識［6］，既做好政府主導保護的整體局面，更要達到自發保護的局面，保護非物質文化遺產就是在保護歷史文化，所以說，通過全社會共同參與的保護才能真正取得實效，從而才能真正實現法律保護的價值。

四、結語

當前，臨夏州非物質文化遺產保護工作面臨諸多挑戰和困難，法律保護是眾多保護措施中的一種，中國特色社會主義法律文化也賦予了地方立法更為豐富的內容和形式，充分利用好這一優勢，不斷提高立法質量和水平，協調本地區公共利益與文化需求等因素，將非物質文化遺產的保護嵌入相應立法模式和保護措施之中，以便于更好地應對。