國際商事仲裁中強行法的認定及適用探討

顏井辰 鄒 凱

湖北和楚律師事務所，湖北 黃岡 438400

國際商事仲裁所指的是解決對外經濟、貿易、運輸以及海事當中所存在爭議的一種方式，在通常情況之下發生爭議期間雙方當事人會通過自己訂立的仲裁協議將爭議交到仲裁協議中所規定的仲裁機構展開仲裁過程，從而解決國際商事當中所存在的爭議類型。在實際中，仲裁裁決對于當事人雙方均具有一定程度的約束力，同時也需要雙方共同執行。在國際商事仲裁的過程中，強行法的適用是其中最為關鍵的部分，能否充分適用強行法，對于國際商事仲裁的問題解決具有至關重要的影響。所以為了充分維護國際商事的平穩發展，需要加強對于強行法適用的探討，從而有效促進國際商事爭端解決機制的高速發展。

一、強行法概述

強行法又可以被稱為強制法，或者稱之為絕對法，所指的是必須絕對服從和執行的法律規范，當事人無法通過協議排除其所適用的法律類型，屬于一種維護國際商事秩序的法律準則，成為國際之上為各個國家接受并且公開認為不能違背的絕對準則，強行法不能夠以世界當中某一國家的條約而排除適用。因此，強行法的概念與國內法之間具有一定程度的差異性。在當前世界各國法律體系當中，強行法與國內法相互獨立、互不隸屬，但是二者之間同樣又擁有密切的聯系，兩個法律體系之間相互滲透、互相補充，所以使強行法得到了持續不斷的充實與發展。從契約沖突法的角度來講，強行法的含義為必須絕對服從和執行的法律規范同時強行法也是伴隨著資本主義國家對于經濟生活干預的加強而產生的，所以強行法本身具有一定的強制性，對于維護國際商事的公平正義、社會風俗以及社會公益具有至關重要的意義。從法律功能的角度來說，強行法具有一定程度的強制性規則，其在一定程度上能夠和公共秩序起到相同的作用，所以強行法的適用能夠在一定程度上限制國際商事過程之中的雙方當事人，有效維護特定國家的司法利益以及社會公共秩序。

二、強行法的認定

強行法并不是一個獨立的法律部門或者是集中在某一國家法律文件當中而存在的法律體系，其零散分布于各個法律部門或者是文件之中。因此，若想要充分了解強行法的適用則首要任務便是在世界各國浩瀚的法律條文之中確定哪些法律條文具有一定的強制性并且能夠將其作為強行法進行適用。所以，對于強行法的認定也成為一項重要的任務［1］。針對強行法本身來講包含了強制性規則，所以對于強制性規則的認定則可以通過與任意性規則的對比來實現。任意性規則所指的是在國際商事過程中當事人可以在合同之中另行約定的規則。在實際當中，對于強制性規定進行認定期間需要綜合考慮到法律規則制定的背景以及法律條文的宗旨所在，充分了解到法律規則以及其他規則的邏輯關系因素，從而對于強行法進行綜合性的運用，用以解決在國際商事過程之中所存在的糾紛問題，有效完成強行法仲裁過程。

三、國際商事仲裁中強行法的適用

在國際商事中對于強行法的適用是一項重要的內容，能否充分適用強行法也在一定程度上決定了國際商事的發展質量，對維護國際商事秩序、促進國際商事的高速發展具有至關重要的意義，因此便有必要加強強行法的分析以及研究，從而有效保障國際商事當中強行法的適用性，全面促進國際商事的高速發展。

（一）當事人選擇準據法中的強制性原則

在強行法的適用過程中，要充分明確當事人選擇準據法中的強制性原則，用于保障強行法的適用性，而在此階段強行法適用的第一原則便是采取當事人意識自治的原則，這也是國際商事仲裁過程中所存在的最為關鍵性因素。所以說，無論強制性規則的適用以及當事人意思自治的角度，由當事人所選擇的準據法強制性規則則能夠無條件適用，所以說在合同準據法當中所運用的強制性在一定程度上違反了真正的國際公共秩序，在一定程度上否定強制性規則的使用也能夠順利完成國際商事的仲裁過程。從本質上來講，一個國家的公共秩序與其本身的歷史文化之間產生密切的關聯，所以不同的國家對于公共秩序也擁有不同的理解，所以對于公共秩序的統一相對較難。在合同準據法當中的強制性規定違反公共秩序時如何處理成為一項最為關鍵性的問題，也就是說國際商事仲裁的期間，合同雙方履行公共秩序與爭議雙方地區公共秩序之間存在密切的聯系，所以若是強制性的規則與公共秩序沖突則可以將其視為強行法與強行法之間的沖突。除此之外，若是國際商事仲裁過程之中仲裁機構所在地的強制性規則與仲裁裁決承認與執行的強制性規則之間相互沖突，則可以充分根據國際商事仲裁案件的具體情況展開分析，在充分權衡利弊的前提之下展開思考，從而決定被適用的強行法類型。

（二）合同履行的強制性規則分析

在國際商事當中，當事人雙方展開國際商事勢必會簽訂合同，而簽訂合同的最終目的便是雙方充分履行合同，進而共同完成國際商事。而針對合同的履行過程來說，則能夠在一定程度上運用強制性規則來適用強行法。在此過程當中，國際商事對于強行法的適用也在一定程度上尊重并適當性采用國內法，從而使合同規定的內容能夠順利地履行。在對于國際商事進行仲裁過程當中需要充分考慮到所在國家的準據法，隨后思考準據法直接適用合同履行的強制性規則。而若是出現公然違背當地國家出口管制法律以及稅收法律，則國際商事的仲裁過程需要適用強行法。

（三）與雙方爭議有密切聯系的其他國家或地區強制性規則

國際商事仲裁中，需要充分利用強行法展開仲裁過程，所以在此期間也涉及到與雙方爭議有聯系的其他國家以及地區，在此階段需要充分考慮到其強制性原則，充分根據該國家的法律以及其適用性來考慮其所涉及到的強制性規則。首先，需要對于該強制性規則的密切聯系因素進行思考，所以在國際商事仲裁過程當中需要對于某一實體強制性規則與案件之間是否存在必然性的聯系而進行分析，若是確定該案件與某一國家或者是地區的相關法律存在必然性的聯系則能夠適應強行法。除此之外，在國際商事的仲裁過程當中也不能單純根據當事人選擇的準據法而進行仲裁過程，需要充分考慮到仲裁機構所在地的強制性規則以及仲裁機構所承認并且執行的強制性規則，在此過程當中無論是否存在合同準據法都應該予以適用強行法［2］。

（四）當事人選擇準據法所屬法律體系之外其他法律體系中強行法的適用

對于適用進行仲裁期間，同樣也需要充分考慮到當事人選擇準據法所屬法律體系之外的其他法律，在此前提基礎之下思考強行法的適用過程，這樣不但有利于促進適用仲裁的順利解決，同樣也能夠切實維護仲裁雙方的合法權益以及在適用過程中的利益所系。而從本質上來講，強行法的來源是國家法律體系，所以在適用仲裁過程當中需要充分考慮到其所在國家相關法律體系隨后才能決定是否適用強行法。然而，國際性的適用仲裁機構并不是某一國的法院，所以也并沒有法院的法可以參考。基于此，運用強行法進行仲裁階段需要充分考慮到當事人所選用的其他類型實體法，在此階段法院的強行適用并不能夠對于適用進行科學的仲裁。也就是說，在適用仲裁的過程當中，仲裁機構的權限是由雙方當事人所賦予，最為根本的特征便是契約自由［3］。從本質上來講，仲裁的作用所在是解決適用之中所存在的糾紛問題，而不單單是提出一個裁決結果。所以說，對于適用進行仲裁的過程當中需要進行全方位的考慮以及分析，以此充分體現出適用仲裁機構的公平公正原則，同時也對于其他法律體系當中所存在的強行法進行適用，以此保障適用存在的糾紛能夠順利解決，有效促進適用的快速發展。

四、我國國際商事仲裁中強行法的使用

伴隨著我國社會經濟逐步走向國際化市場，各種國際化商業合作相繼增多，國際商事數量也開始呈現出逐年上升的發展趨勢，而在國際商事發展的過程中則需要加強對于強行法的思考，以保障我國國際商事的高速發展為原則展開細致的探討以及研究，針對國際商事仲裁當中強行法的適用問題進行細致研究以及分析，從而有效通過國際商事仲裁過程解決國際商事當中所存在的一系列糾紛，提高國際商事的發展水平，同時也使強行法能夠得到充分的適用。

（一）仲裁協議方面的強行法分析

國際商事當中所存在的各項爭議進行仲裁也需要充分考慮到強行法的適用過程，縱觀世界各國的立法，對于國際商事的仲裁過程仲裁協議當事人締約能力是其最為關鍵性的考量因素，所以在我國進行國際商事仲裁過程當中也要充分考慮到爭議雙方的締約能力。所以，在國際商事仲裁過程當中需要充分考慮到當事人締約能力，首先對自然人訂立仲裁協議締約能力在我國仲裁法當中作出了規定，即無民事行為能力人或者是限制民事行為能力人所訂立的仲裁協議為無效。在此處所提及之仲裁協議顯然囊括了國際商事當中的仲裁協議，所以說自然人所訂立的國際商事仲裁協議需要在其自身完全具備民事行為能力的前提之下。除此之外，我國對于當事人所訂立國際商事仲裁協議同其他國家存在一定的差異性與一致性。在我國相關法律當中并沒有對于當事人訂立國際商事仲裁協議的能力作出規定，也就是說只要是法人具有訂立合同的權利，便認定其具有制定國際商事仲裁協議的能力。在司法實踐過程當中，我國相關法律對于法人的民事行為能力適用強行法。而對于國際上的自然人則需要判定其本國法問題，我國相關法律當中提到外國法人以及登記注冊地國的法律作為其本國法人的民事行為能力則需要依據其基本國法而定，所以說雙方所訂立的仲裁協議無法得到我國司法機關與仲裁機構的認可。

（二）仲裁程序方面的強行法分析

在仲裁程序方面同樣也需要進行深入的分析以及研究才能充分明確我國強行法的適用范圍，進而對于國際商事進行有效的仲裁，保障國際商事雙方的合法權益，促進國際商事的快速發展。首先，賦予當事人約定或變更仲裁規定之權利。在我國的仲裁法當中并未明確提到仲裁程序當中的法律適用問題，所以若是當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的則可以將其視為同意按照本仲裁規則進行仲裁過程。若是國際商事仲裁當中雙方當事人同意適用其他仲裁規則并且通過約定對于該規則進行變更則可以從其約定，但是雙方當事人之間所作出的約定無法實施或者是仲裁與強制性法律之間相互抵觸則不予認可。從本質上來講，以上規定充分體現出了強行法仲裁當中的當事人意思自治原則的尊重，所以在后續的國際商事仲裁過程之中需要加強對于雙方當事人權利自治意識的思考，細致分析強行法的適用規則，這樣才能有效保障國際商事仲裁問題被順利解決。

（三）仲裁實體方面的強行法分析

對于國際商事進行仲裁的過程當中需要充分思考強行法的適用過程，只有切實保障強行法的充分適用才能有效將國際商事之中所存在的爭端解決，維護國際商事雙方合法權益的同時也能夠促進國際商事的快速發展。在此過程當中，仲裁實體也是確定國際商事雙方當事人實體權利義務所要依據的重要法律。在我國現階段的發展過程當中，對于一系列的涉外立法并沒有專門涉及國際商事的法律適用類型。在仲裁法當中提出了仲裁應當根據時事、符合法律規定并且公平合理地解決糾紛。所以說在國際商事糾紛進行仲裁期間需要充分秉承公平公正的原則，充分依據相關法律規定以及雙方所訂立之合同，參照國際慣例展開國際商事仲裁過程，獨立公正地對于國際商事作出裁決，以此有效保障我國國際商事的高速發展。并且，若是在法律當中并未明確規定存在強制性原則，則要充分考慮到雙方所訂立之合同條款，遵循行業慣例以及行業標準展開國際商事仲裁過程，以此有效解決其中所存在的糾紛類型。

綜上所述，在國際商事發展的過程當中，需要充分考慮國際商事糾紛的解決。當前，有效解決國際商事之中所存在的糾紛已成為國際化商貿發展的關鍵性環節，對國家經濟的增長以及世界經濟體系的不斷繁榮具有至關重要的意義。所以在本次論文研究當中針對國際商事仲裁當中強行法的適用進行了全方位的分析以及研究，為國際商事糾紛的順利解決貢獻綿薄之力。