正當防衛認定新規下對防衛界限的研究

豐改琳

山陰縣法律援助中心，山西 朔州 036900

一、正當防衛與防衛過當概述

（一）正當防衛與防衛過當的含義

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免于正在進行的不法侵害，對不法侵害人實施的制止其不法侵害并沒有超過必要限度的損害行為為正當防衛［2］。

防衛行為明顯超過必要限度，對不法侵害者造成了重大損害的行為為防衛過當。

從概念上理解，防衛過當行為首先是一個防衛行為，區分二者在于防衛的時間、手段、限度、結果等的不同，在個案中，這是一個需要論證的過程，而這些具體需要論證的內容在法條以及概念中是沒有明確表達出來的。區分正當防衛與防衛過當的含義對接下來的論述具有重要意義，只有正確理解二者在本質上的不同，才能繼續探討下去。

（二）正當防衛與防衛過當的性質及構成

關于正當防衛的構成，筆者參考我國刑法學家陳興良以及柏浪濤的觀點，認為正當防衛的構成要件包括五部分，具體而言是：一是面臨的侵害具有不法性、客觀性和現實性，即起因具有以上三性；二是不法侵害的緊迫性和防衛的適時性，在時間不適時的防衛都不構成正當防衛；三是防衛者具有正對不正的防衛意識，即防衛人認識到某項合法權利正在遭受不法侵害；四是防衛手段針對不法侵害人本人，這是對象問題；五是防衛手段具有必要性和相當性，即限度問題，其中必要性是第一位標準，相當性是第二位，二者的衡量主要考察不法侵害的緊迫性與嚴重性［3］。具備以上五個條件，以此為基礎論證一行為是否為正當防衛行為是比較完善的，即使是特殊的正當防衛也不例外。

防衛過當則由四個要件構成：一是不法侵害人的人身和財產權利，即犯罪客體；二是在客觀上明顯超過正當防衛的必要限度，造成重大損失；三是防衛主體達到法定責任年齡具有刑事責任能力的自然人，防衛過當的主體同時又是正當防衛的主體；四是防衛人主觀上對防衛行為明顯超過正當防衛的必要限度造成重大損害具有間接故意或者過失。具備以上四個基本條件，再結合具體案例的具體案情才能正確分析一個行為是否屬于防衛過當。

和正當防衛的構成要件相比較，防衛過當的構成要件似乎是從不同方面表現的，其實不然，二者在具體內容的分析上是處于同一范疇。從另一個角度來講，無論是論證正當防衛還是防衛過當，都必須在論證的時候涉及對方的構成要件及其表現形式，以此達到論證的目的，換言之，二者的構成要件在相關論證中都是必不可少的。

二、正當防衛與防衛過當的界限區分要件

正當防衛與防衛過當的界限之分析一直是我國刑法學界研究的熱點，隨著媒體傳播能力的加強，正當防衛案件也更多地走進大眾視野，在民眾法律意識越來越強的今天，正當防衛與防衛過當之界限的構成要素研究獲得了很多的關注和監督。

（一）“明顯超過”方面

是否明顯超過必要限度是正當防衛與防衛過當的界限之一。但在討論“必要限度”之前，要先明確何為“明顯超過”，僅僅“超過必要限度”是無法構成防衛過當的。“明顯”一詞之詞性應為形容詞，指清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到。在判斷防衛行為是否過當的過程中，應當站在防衛人的角度，用一般人的思維去思考這個行為于當時的情景是否明顯超過一般人的理解，如果沒有達到“一眼就能看出”的程度，往往不能認定為防衛過當。

（二）“必要限度”方面

“必要限度”的區分屬于行為是否過當的問題，是區分正當防衛與防衛過當的重難點。筆者認為必要限度的判斷需要著眼于防衛人所處的環境形勢、所受侵害之性質（例如暴力）以及所受侵害的強度等，換句話說，防衛的必要限度就是達到制止該侵害行為目的的最低限度。必要限度的認定因素是不能窮盡于固定的法條當中的，但是可以排除的是結果的影響。結果對正當防衛或防衛過當的意義不在“必要限度”處加以使用，但在“重大損失”的判斷中舉足輕重。防衛人在防衛過程中是無法確定其防衛行為帶來的防衛結果的，其在防衛時只是在根據其追求的“不法侵害人停止侵害”這一愿景來采取防衛手段及其強度，在最終的結果出來之前他無法從“結果”來判斷他的行為是否必要。

（三）“重大損失”方面

在評價一件事是否觸及犯罪時，我們往往是通過該事件的結果來予以判斷的，同樣，防衛的結果是否造成重大損失也是判斷一個行為是否過當的標準之一。重大損失難以給出統一的答案的主要原因在于，每一件事情它所發生的場景、所面臨的抉擇以及每一個面對該事件的個體都是不一樣的，這就給立法者解釋何為“重大損失”時設置了一道不可避開的門檻，以致難以定論。筆者認為，判斷一個結果是否造成重大損失需要全面結合防衛行為本身以及防衛人所處的場景來確定，而不能單純地認為重傷、死亡就是重大損失。例如，在某些案件當中，防衛人無法在生命健康安全受到嚴重威脅的情況下完全理智地選擇一個既能適當地保護自己又能不過當地傷害不法侵害人的手段，這是只有“上帝”才能做出的完美預判，而在被傷害的那個瞬間甚至那一段時間，我們都是無可奈何的普通人，在只能選擇某個手段的情況下，我們也應該辯證地看待那個不可避免的結果。

綜上，正當防衛與防衛過當的界限主要體現在兩方面，即行為過當和結果過當。這兩個區分要素在法條中的呈現是非常模糊的，沒有一個清晰的定位，因此我們在研究法理和實務應用中應當堅持實事求是、具體案件具體分析的原則，力求正確地適用正當防衛制度，讓懲罰犯罪與保護人權共同前行，為這一制度在實務中的應用提供更有保障的標準，減少地區之間的差異。

三、對正當防衛制度的展望

正當防衛制度本身就處在一個不斷變化發展的軌跡之中，對正當防衛的研究是一種歷史，也是一幅藍圖。在實際案例的運用中，結果可能不如人意，但正因如此，我們的研究和努力才有意義。

（一）完善立法

正當防衛的立法是我們研究正當防衛與防衛過當之界限的目的和意義，在研究過程中，應以正當防衛的當前立法為基本依據，借鑒外國對正當防衛的立法和運用，例如像美國把正當防衛的規定明確分為防衛自身、他人、財產與住宅三方面，而各州又有自己的具體標準具體運用，并行不悖。然后，在對正當防衛與防衛過當的司法實踐進行理解和分析的基礎上，從刑法理論闡述正當防衛與防衛過當之界限的本質所在，為司法實踐提供理論指導，并反饋于我國的刑事立法，使我國關于正當防衛的規定更加完善［4］。

我國《刑法》對正當防衛制度的規定是采取只在總則中對正當防衛作了概括性規定的形式，而未在分則中再作具體規定。對此，筆者認為我國立法機關在對正當防衛的規定進行修改補充時，可以嘗試另一種立法例，即在《刑法》分則第四章中補充正當防衛過當時所構成犯罪的具體規定，可以嘗試規定以下四個罪名：防衛過當故意殺人罪、防衛過當過失殺人罪、防衛過當故意傷害罪、防衛過當過失重傷罪。當然，還要補充相應的法定刑，即在故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪的法定刑基礎上，根據防衛過當的程度減輕該罪名法定刑的設定。并且在防衛過當的規定后面，具體闡明在何種情況下防衛過當應免除處罰。這樣的規定在世界各國的刑法典中是可以借鑒的，例如匈牙利、德國等國家都規定因恐怖或者不可原諒的刺激等超過正當防衛限度者，不予處罰。筆者認為我國也可以規定為“防衛人在被侵害的過程中受到驚嚇、感到恐怖、受到可以原諒的刺激或者遇到根據自身體質難以承受的激動時，作出防衛過當的行為時應免除處罰”。同時，刪除在總則前面的關于“減輕或者免除處罰”的規定。

（二）健全司法

立法是為了提供法律依據，但案件的最終處理還有賴于司法活動。一方面，司法機關首先應當做好正當防衛的司法解釋工作，現實中各地司法機關對正當防衛構成要素的理解、對防衛過當的定罪量刑都存在一些混亂現象，這一現實問題得不到解決，必將影響正當防衛的法律規范之正確適用。例如，將《刑法》上“適時”“明顯超過”“必要限度”“重大損失”等這些模糊的概念具體化、案例化、因地適宜化，同時要注意在對法益的保護上對公民個人適度的傾斜，因為我國在對國家利益和社會公共利益的保護意識上是足夠的，但在對個人的法益保護意識方面相對薄弱。其次，司法機關應該做好正當防衛的判例收集整理工作。法律往往是滯后于社會發展的，一部具有前瞻性的法律它必然存在著一個與之相對應的缺陷，那就是不夠完整和具體，具有模棱兩可的可解釋性。而判例的整理就是法律在前瞻性和實用性這兩個極端中尋求平衡的最佳方式［5］。雖然我們不是判例法國家，但我們也不可忽視判例的價值，將重大、典型的案例進行剖析和總結，可以為司法機關在處理正當防衛案件時提供相對統一的參考答案。

另一方面，最高司法機關將這些典型判例總結出來后，各級司法應嚴格貫徹落實，而不能將之作為擺設。不同地區不同的發展情形，所以在一些具體的細節部分需要各地方司法機關根據本地區的實際情況落實，但在核心問題上，仍應保持一致，盡量避免出現同案不同判的尷尬現象。這是對法治負責，更是對人民負責。

（三）防衛過當的刑事責任

在正當防衛制度的發展下，完善防衛過當的刑事責任同樣是“重頭戲”，要明確防衛過當的刑事責任應當注意以下幾個方面的綜合運用：

第一是在給防衛過當的行為定罪時既要援引我國《刑法》分則有關條文，也同時要引用《刑法》總則中關于防衛過當的規定，以表明其防衛過當的性質。

第二是在量刑情節方面，根據我國《刑法》規定及司法實踐，可以根據實際情況考慮以下因素：一、過當的幅度：在量刑因素中，最關鍵的要素就是犯罪行為人對社會的危害程度，應當最先考慮這一因素；二、罪過的形式：罪過形式的不同體現的是防衛人對于自身行為構成防衛過當結果的不同心理狀態；三、權益的性質：各種權益都受我國《刑法》保護，這也是懲罰犯罪的目的之所在，量刑時應根據防衛行為所保護權益的性質不同，對防衛過當構成犯罪的行為相應采取免除或者減輕處罰；四、社會的輿論：從當前的正當防衛案件的處理中我們可以看到這一點的重要性，防衛過當行為人既是防衛人也是侵權人，具有雙重身份，此時法律和道德之間在評價時會出現分歧，所以在處理此類案件的時候，要懲罰不應有的犯罪，保護法律的尊嚴，又要不傷害民眾對正在進行的不法侵害實行正當防衛的積極性。

第三是在追究刑事責任的時候，還要考慮自首的問題。自首除了要滿足自首的相關投案時間、對象、方式等要件外，還有一個需要明確的地方，就是自首的前提必須是犯罪，沒有犯罪，則沒有自首可言。

第四是注意緩刑的適用。在防衛過當案件中，首先，因為防衛過當是在與正在進行的不法侵害作斗爭的正當防衛過程中發生的，犯罪情節較輕。其次，防衛過當行為多數情況下是沒有預見的，屬于過失犯罪。因此其事后往往追悔莫及，具有悔罪表現，他們回歸社會后也一般沒有社會危害性。所以對此類案件量刑時，必須注意緩刑的宣告適用。

四、結語

經過本文的研究與思考，關于正當防衛與防衛過當之界限的分析得到了一個淺顯的結論，并在此基礎上提出了筆者稚嫩的建議。本文圍繞于某案等的基本案情和結果進行法理分析，并從此引入正當防衛與防衛過當的相關概念以及界限之所在的論述，在文章的最后一部分提出了自己的展望與期待。在我國的立法與司法活動中，正當防衛制度正處于不斷嘗試與進步的成長階段，每一個正當防衛案件得來的經驗和教訓都是法律工作者工作方向和法治進程推進的燈塔，指引我們為之努力。