《民法典·?合同編》的開放性

劉 燁

廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），中國正式步入“民法典時代”。“一個民族，一個國家，一部民法典”，作為新中國第一部以法典命名的法律，《民法典》開創(chuàng)了我國法典編纂立法的先河，具有里程碑的意義。其中，《民法典·?合同編》以原《合同法》總則為基礎(chǔ)編修，并在合同編通則的適用范圍、調(diào)整對象等以及在典型合同、非合同之債等方面均保持了更大的開放性，這種開放性增強了合同編的功用，使得合同編通則內(nèi)容在一定程度上享有債權(quán)總則的地位，能夠更佳地調(diào)整社會生活中的民事法律關(guān)系。但與此同時，這種開放性也給合同編本身的體系結(jié)構(gòu)及法律適用帶來挑戰(zhàn)。

一、《民法典·?合同編》的開放性

（一）適用范圍的擴大化

《民法典》第四百六十四條第二款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”這一款屬于實質(zhì)性修訂，原《合同法》第二條指明“適用其他法律規(guī)定”，將婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議完全排除在調(diào)整范圍內(nèi)，而《民法典》在此基礎(chǔ)上，增加了合同編的補充適用，就文義解釋而言，物權(quán)合同、身份協(xié)議等在相關(guān)法律無特別規(guī)定情形下，可以參照適用合同編的規(guī)則，此處也涉及婚姻家庭編、繼承編等分編的相關(guān)適用。

同時，結(jié)合《民法典》第四百六十七條第一款“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定”來看，可以看出此處以適用對象為視角來體現(xiàn)合同編適用范圍的擴大化，具體而言即將合同編提到的所有“合同”概念擴大到所有的協(xié)議。這也是概念擴大的表現(xiàn)之一，后面將會介紹另一概念的擴大。［1］。

（二）應(yīng)實踐需要、增加合同與準合同類型

鑒于我國《民法典》已然缺失形式意義上的債法，立法者有針對性地借鑒涉及大陸法系中比較法上的立法經(jīng)驗，全面規(guī)定長期以來在國內(nèi)司法實踐中容易受到忽視之二制度，即無因管理和不當(dāng)?shù)美罱K統(tǒng)一歸入準合同這一新增分編。不同于一些國家將此二制度放入債法總則的方式，我國立法者選擇突出其與合同制度之間的邏輯關(guān)聯(lián)，這無疑在體系上更為適宜。實際上，這二者可以統(tǒng)一表述為合同之債。例如，無因管理可擬制為經(jīng)授權(quán)的委托管理合同，而不當(dāng)?shù)美麆t可以改述成為獲取他人財產(chǎn)具有合同基礎(chǔ)。因此，這兩種制度在法律后果方面與合同天然地相似，這也就闡明了為何立法者將它們歸為“準合同”一類。

概言之，“合同—無因管理—不當(dāng)?shù)美謾?quán)”的編排順序，實務(wù)中在基本指引法律工作者進行請求權(quán)基礎(chǔ)檢索這一方面起到同樣效果。但需要特別指出，“準合同”本質(zhì)上不是合同，僅其法律效果可參照合同處理。

二、《民法典·?合同編》規(guī)則創(chuàng)新的重要社會價值，“債”——圍繞請求權(quán)的一種民事法律關(guān)系

我們需要注意這里涉及《民法典》有關(guān)合同部分的層級關(guān)系，可以從兩個方面來分析：從縱向來看，呈“總則編—合同編通則—具體合同”體例；從橫向來看，即為“合同編—物權(quán)編—人格權(quán)編—婚姻家庭—繼承編”的平行結(jié)構(gòu)。這種橫縱向關(guān)系對于債權(quán)債務(wù)關(guān)系相關(guān)法條的適用至關(guān)重要。

無因管理、不當(dāng)?shù)美木唧w規(guī)定在之后合同編第三分編“準合同”，而準合同雖不是合同，但其法律效果可參照合同處理，這樣可以起到法條間相互呼應(yīng)，更為體系化。

三、《民法典·?合同編》規(guī)則創(chuàng)新存在的不足

（一）“有關(guān)規(guī)定”的界定問題

從《民法典》第四百六十八條后半句“沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定”引發(fā)疑問，即通則中哪些規(guī)定可適用于非合同之債，哪些規(guī)定不可以？《民法典》并未明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界也尚未形成通說。筆者經(jīng)整理總結(jié)，大致方向如下：

第一，通則中專屬于合同之債的規(guī)范。筆者認為這類規(guī)范涉及通則第二章“合同的訂立”、第三章“合同的效力”、第四章中“合同的變更”部分、第七章中“合同的解除”部分、第八章中“預(yù)期違約、定金等”部分等等。

第二，通則中非專屬于合同之債的規(guī)范，即可適用于非合同之債。具體包括第四章中“金錢之債、選擇之債、按份之債、連帶之債”部分、第六章中“合同的轉(zhuǎn)讓”部分、第七章中“提存、抵消、免除、混同”部分、第八章中“繼續(xù)履行、賠償損失”部分等等。

第三，除上述有關(guān)規(guī)定能否適用問題，通則與“有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定”的銜接也存在模糊邊界。例如，《稅收征管法》第三章“稅款征收”對于稅款繳納之債的轉(zhuǎn)讓問題有特殊規(guī)定，即稅收之債不得轉(zhuǎn)讓，則應(yīng)當(dāng)首先適用該法的相關(guān)規(guī)定。但何時可適用通則相關(guān)條款則沒有明確統(tǒng)一的規(guī)范。

（二）“但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外”的界定問題

根據(jù)《民法典》第四百六十八條規(guī)定，通則中非專屬于合同的規(guī)范，原則上可以適用于非合同之債，但因非合同之債的性質(zhì)決定不適用的除外。但立法關(guān)于此類例外情況并未作進一步規(guī)定和相關(guān)解釋，由此引發(fā)疑問，即在何種情形下可排除合同編通則的適用？筆者經(jīng)整理總結(jié)，發(fā)現(xiàn)以下幾點：

第一，侵權(quán)行為人不得主張以自己對受害人享有的債權(quán)抵消其對加害人承擔(dān)的侵權(quán)行為之債。這里筆者主要注意到其他國家有明文規(guī)定，即侵權(quán)人不得主張債的抵消。這是出于防止由此產(chǎn)生道德風(fēng)險的立法目的，例如基于合同之債的債權(quán)人因為債務(wù)人無力償還而一怒之下直接把債務(wù)人打一頓，并以其債權(quán)抵消由此產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償。在這里我們可以看到，以上做法是有悖于公序良俗原則的。然而，同時對于受害人主張抵消的，這些國家的法律并不禁止。同理，我國司法實踐中大致做法也是如此，但具體規(guī)定仍待落實［2］。

第二，負扶養(yǎng)義務(wù)的人不得以其對被撫養(yǎng)人享有的債權(quán)抵消其扶養(yǎng)義務(wù)。這也是基于社會的公序良俗考慮，鑒于我國原《婚姻法》第二十條“夫妻扶養(yǎng)義務(wù)”等現(xiàn)行條款作出明確規(guī)定，故此義務(wù)為法定義務(wù)，不可適用債的抵消。

第三，稅收之債不得轉(zhuǎn)讓。上文已經(jīng)提到，《稅收征管法》明確禁止稅收之債的轉(zhuǎn)讓，故不宜適用通則中“合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓”的相關(guān)規(guī)定。

以上僅為不適用通則規(guī)定的幾種例外情況，無法完全解釋該條后半句對于“除外”情形的模糊描述，仍待法學(xué)界的進一步探討。

（三）典型合同的數(shù)量與類型：有名合同的入典標準問題

從數(shù)量上看，原《合同編》規(guī)定15種典型合同，如今的《民法典·?合同編》規(guī)定19種有名合同；具體看類型，共新增保證合同、保理合同、物業(yè)服務(wù)合同、合伙合同四類，并將原《合同編》中的居間合同更名為通俗易懂的中介合同。

以上四類有名合同之入典確實反映出隨著改革開放進程人們新增的需求和使用。事實上，入典以前，這四類合同在日常生活中并不罕見，且是否為有名合同并不會對合同效力之判斷產(chǎn)生實質(zhì)性影響，法律也不會因此而不保護無名合同。換個角度理解，此次四類合同入典的結(jié)果只是階段性產(chǎn)物，具有一定象征意義卻并非結(jié)局。可以說，“入典”是正式賦予法定身份的儀式，使得合同類型的適用更加規(guī)范與穩(wěn)定［3］。

不難理解《民法典》將此四類合同作為典型合同統(tǒng)一規(guī)范，但也由此發(fā)問：一合同作為典型合同被寫入《民法典》究竟需要達到何種標準？目前是否有明確、統(tǒng)一標準？那么，在上述標準下，這四類合同作為有名合同入典是否妥當(dāng)？就前述問題，學(xué)界討論不斷，有學(xué)者認為，明確規(guī)定一些復(fù)現(xiàn)多次、相對穩(wěn)定、具備類型化特征的合同類型即可；但另有學(xué)者提出，除此之外還須合同本身的特殊性，不可重復(fù)現(xiàn)有名合同之類型；也有觀點表明，作為實際中得以廣泛應(yīng)用的交易形式，有名合同無疑具備一定的成熟性和典型性，故有名合同的確定不可避免地需要斟酌實際使用者的利益狀態(tài)及交易沖突的可能性［4］。總的來說，就有名合同之入典標準的觀點呈不斷多樣化趨勢遞增，但有一點是具有高度一致性的——典型性。但這又陷入一個循環(huán)，究竟何為“典型性”？從適用數(shù)量上統(tǒng)計還是從適用的統(tǒng)一化程度方面分析？確立入典標準正如明晰典型合同之“典型性”概念，很難通過條文規(guī)定達到統(tǒng)一且全面。目前而言，一合同類型能否作為典型合同入典，最關(guān)鍵的還是立法者的態(tài)度。例如，建設(shè)工程合同與承攬合同具有高度的重合性，或者說前者正是后者的一種特殊類型，只是鑒于其特點更多、數(shù)量眾多、適用普遍，單純的承攬合同已然無法契合建設(shè)工程中的特殊需求，故原《合同法》和現(xiàn)《民法典·?合同編》對于建設(shè)工程合同同設(shè)專章規(guī)定，除此之外另將承攬合同納入其補充范圍。

而針對新增的四類有名合同，首先應(yīng)當(dāng)正面肯定它們已經(jīng)達到階段性的成熟，在市場中作為廣泛的交易形式被頻繁使用。但也正是出于市場考慮，可能存在的最大問題是，在當(dāng)前我國民商合一的體例之下，此四類有名合同皆作為商事合同被納入《民法典》，一定程度上缺乏普遍適用性。具體來說，保理合同作為純商事合同，其適用主體多為保險公司，且相較于一般合同條款，其條文具有商事特殊性，多參考商事規(guī)則與習(xí)慣，恐怕單獨放入《民法典》中不能達到普遍適用于民事主體的效果。從這方面考量，保理合同入典雖能解一時之患，卻仍存長期之險。因此，建議將保理合同放入商事特別法，《民法典》并不排斥其共同適用［5］。

四、民法法典化之后的繼續(xù)完善

（一）及時總結(jié)《民法典》適用的實踐經(jīng)驗

《民法典》施行后，原《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》《婚姻法》等類法典化的松散民法都予以廢止，另一方面，《民法典》1260個法律條文在司法實踐中以及社會生活中究竟會出現(xiàn)何種實際效果仍是未知，需要接受實踐的檢驗。這意味著《民法典》自2021年施行的初步探索階段必定會出現(xiàn)理論與實踐的差異性問題亟待解決。因此，無論是在社會生活中，還是在司法實踐中，對《民法典》的適用須不斷總結(jié)經(jīng)驗，對之后出現(xiàn)的問題及時發(fā)現(xiàn)、及時總結(jié)、及時概括，進行深入研究，更好地解釋法律、適用法律以更佳調(diào)整社會生活中的民事法律關(guān)系［6］。

（二）及時作出適用《民法典》的司法解釋

隨著《民法典》編撰的完成，民事立法的基本體系已經(jīng)建構(gòu)，在可以預(yù)期的短暫時間之內(nèi)，應(yīng)該不會在立法上出現(xiàn)《民法典》的大規(guī)模修改。在《民法典》施行過程中，不僅限于合同相關(guān)法條解釋與適用問題，還有很多如繼承、婚姻家庭等方面的司法解釋的工作任務(wù)較為繁重。縱觀整部法典，這是因為：

第一，《民法典》的創(chuàng)新規(guī)則較多，幾乎占了全部條文的將近一半，這都需要有可操作性具體規(guī)則；第二，《民法典》規(guī)定的很多創(chuàng)新規(guī)則都是只有一般性規(guī)則，缺少具體操作的實際規(guī)則，如上文提到的《民法典》第四百六十八條中“有關(guān)規(guī)定”“但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外”的界定標準，這都需要通過司法解釋進行補充，統(tǒng)一全國法院的裁判規(guī)則，保障司法公正，“同案同判”；第三，類法典化松散民法實施中，最高人民法院積累了大量的司法解釋，有的可能與新規(guī)范規(guī)定不一致導(dǎo)致無法適用，有的隨著《民法典》條文的修訂而不宜繼續(xù)適用，有的還有指導(dǎo)意義但需完善［7］。對此，建議應(yīng)當(dāng)進行全面清理，廢止舊的司法解釋，保留仍然適用的規(guī)則，創(chuàng)設(shè)新的司法解釋。《民法典》的發(fā)展將更加依靠越來越多的司法指導(dǎo)性案例加以具體化，使《民法典》通過解釋和適用，獲得真正的生命力，避免頻繁修法，使《民法典》失去民事基本法應(yīng)有的穩(wěn)定性。基于以上原因，《民法典》施行之后，司法解釋工作應(yīng)當(dāng)跟上《民法典》適用的步伐［8］。

五、結(jié)語

本文著眼于《民法典》之“創(chuàng)新”，并未過多關(guān)注《民法典》之“承繼”，這主要是因為我國《民法典》的編纂，實為在既有民事立法和法律共識基礎(chǔ)上承前啟后，繼往開來，絕非另起爐灶，推倒重來。基于此，本文重點關(guān)注《民法典》的創(chuàng)新之步。