房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中“以房抵債”的效力認定及處理

伊李鵬娜

江蘇居和信律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000

一、以房抵債協(xié)議的性質(zhì)

以房抵債是特殊的以物抵債，關(guān)于以物抵債的生效要件、協(xié)議效力等在我國民商法學(xué)界存在較大爭議，但《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）①最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龍江省哈爾濱市召開了全國法院民商事審判工作會議。《全國法院民商事審判工作會議紀要》已于2019年9月11日經(jīng)最高人民法院審判委員會民事行政專業(yè)委員會第319次會議原則通過。對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力給出了傾向式意見。根據(jù)《會議紀要》第四十四條②《全國法院民商事審判工作會議紀要》第四十四條，當事人在債務(wù)履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。、第四十五條③《全國法院民商事審判工作會議紀要》第四十五條，當事人在債務(wù)履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀要第七十一條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當向其釋明，其應(yīng)當根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。確立了“以物抵債協(xié)議為諾成合同”的裁判規(guī)則，不以抵債物的交付作為成立要件，即只要雙方就以物抵債達成合意，以物抵債協(xié)議就成立。

實務(wù)中，一般情況下，破產(chǎn)房企和債權(quán)人雙方先對債權(quán)數(shù)額予以結(jié)算確認，再在確認房款后簽訂購房合同，從而達成以房抵債合意。筆者將以房抵債協(xié)議分為三個階段：一是先發(fā)生的前債合同中債權(quán)人已履行完畢，即債權(quán)人享有對債務(wù)人的金錢債權(quán)；二是后發(fā)生的購房合同中債權(quán)人未支付房款，即債務(wù)人對債權(quán)人享有一筆購房款的金錢債權(quán)；三是簽訂購房合同的同時雙方之間就以欠款抵作房款達成合意，金錢債權(quán)發(fā)生抵銷，債務(wù)人負有交房的義務(wù)。本文中所討論的以物抵債協(xié)議即為購房合同。

二、以房抵債協(xié)議的效力認定

由于以房抵債協(xié)議中的抵債物系不動產(chǎn)，協(xié)議的效力認定不僅關(guān)系到破產(chǎn)房企與以房抵債協(xié)議相對方債權(quán)人的利益，更將直接影響破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的認定，從而影響到廣大債權(quán)人的清償金額，故管理人在審查時應(yīng)當慎重認定。

管理人在審查認定以房抵債協(xié)議時，一是審查前債合同和以房抵債協(xié)議的真實性，二是要根據(jù)前債合同的債務(wù)履行期限是否屆滿進行區(qū)分，三是要根據(jù)不動產(chǎn)是否交付債權(quán)人進行區(qū)分，四是根據(jù)抵債行為發(fā)生的時間進行區(qū)分。

（一）審查真實性

首先，前債合同、以房抵債協(xié)議均系合同，應(yīng)當受我國《民法典》的規(guī)制和約束。房企破產(chǎn)中，前債合同債權(quán)的種類主要有金融借貸之債、民間借貸之債、建設(shè)工程之債、買賣合同之債等。管理人應(yīng)當結(jié)合原企業(yè)賬冊、前債合同等在審計機構(gòu)的幫助下從前債合同真實性、合同實際履行情況等角度來審查，所抵銷之前債若無請求權(quán)基礎(chǔ)，那么更不用考慮購房合同的履行。其次，管理人除需審查以房抵債協(xié)議真實性外，還應(yīng)著重審查是否存在“以明顯不合理的價格進行交易的”，建議管理人征詢所委托的評估機構(gòu)出具意見，如購房價格低于合理區(qū)間，管理人應(yīng)當結(jié)合以房抵債協(xié)議的發(fā)生時間來決定采取相應(yīng)措施追回財產(chǎn)。最后，由于其中涉及多重法律關(guān)系，所以管理人應(yīng)當著重審查是否有惡意損害第三人權(quán)益的情形等，第三人可以通過撤銷之訴保護自己的權(quán)益。

對于管理人而言，厘清債務(wù)人財產(chǎn)是一大重點工作，一旦發(fā)現(xiàn)上述涉及虛假債務(wù)、不公平交易等侵害債務(wù)人財產(chǎn)的情形，管理人應(yīng)當主動依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第三十三條①《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十三條，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效：（一）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；（二）虛構(gòu)債務(wù)或者承認不真實的債務(wù)的。追回用于抵債的不動產(chǎn)。

（二）前債合同的債務(wù)履行期限是否屆滿

根據(jù)《會議紀要》，履行期限是否已經(jīng)屆滿對以物抵債協(xié)議效力存在重大影響。

如以房抵債協(xié)議是在前債合同中債務(wù)履行期限屆滿后達成的，首先所抵銷的前債金額是確認的，如抵債物已完成交付，那么雙方在不動產(chǎn)交付之時前債和后債同時消滅，如未完成交付，筆者在下一點中討論。

如雙方在債務(wù)履行期屆滿前就作出以房抵債的約定，也就是說破產(chǎn)房企在前債合同付款期限尚未屆滿的情況下簽訂購房合同，那么可以視為以購房合同作為前債合同的履行擔(dān)保。此時，抵債物是否完成權(quán)屬變更則影響以房抵債協(xié)議的性質(zhì)，如已完成權(quán)屬變更，即符合讓與擔(dān)保的構(gòu)成要件，應(yīng)當參照《會議紀要》第七十一條②《全國法院民商事審判工作會議紀要》第七十一條，債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當認定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。認定，也就是說，債權(quán)人沒有該不動產(chǎn)的所有權(quán)，僅有對不動產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先受償權(quán)，類似于有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)。如果抵債物未完成權(quán)屬變更，合同雙方之間同時存在新舊兩債，即新債清償形式，債務(wù)人不履行以物抵債協(xié)議的，債權(quán)人既可以請求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議，也可以請求恢復(fù)履行舊債，但是由于債務(wù)人已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議（完成權(quán)屬變更）屬于債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償，管理人應(yīng)當認定無效，那么債權(quán)人只能請求恢復(fù)履行舊債，即向管理人申報舊債債權(quán)。

（三）不動產(chǎn)是否已完成交付

我國對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。在以房抵債協(xié)議中，如破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)將房產(chǎn)變更登記至債權(quán)人名下，即雙方均已履行完畢，管理人應(yīng)當認定協(xié)議有效，配合完成交付手續(xù)。

如果雙方在簽訂抵債協(xié)議后僅辦理了房屋備案登記或預(yù)告登記而未辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)，是否視為已經(jīng)交付給債權(quán)人？筆者認為應(yīng)當認定協(xié)議效力。預(yù)告登記是指當事人約定買賣房屋或者轉(zhuǎn)讓其他不動產(chǎn)物權(quán)時，為限制債務(wù)人處分該不動產(chǎn)，保障債權(quán)人將來物權(quán)而做的登記。這是一種建立在我國房屋預(yù)售制度下未來所有權(quán)的公示方式，是在不具備辦理所有權(quán)權(quán)證的情況下保護權(quán)利人的補充手段，所以筆者認為，辦理了房屋備案登記或預(yù)告登記的不動產(chǎn)視為已經(jīng)交付，以房抵債協(xié)議有效，但畢竟債權(quán)人仍未取得該房產(chǎn)所有權(quán)權(quán)證，如房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)，債權(quán)人所享有的應(yīng)當是足以對抗非登記人的特別優(yōu)先權(quán)，這關(guān)系到債權(quán)人在破產(chǎn)房企上的清償問題，筆者在下一節(jié)闡述。

如果雙方在簽訂抵債協(xié)議后未辦理任何登記手續(xù)，但債權(quán)人已實際占有不動產(chǎn)，以物抵債協(xié)議是否有效？筆者認為管理人應(yīng)當參照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條，按照抵債行為發(fā)生時點、是否已經(jīng)支付（抵債）房款、債權(quán)人對于未辦理過戶登記是否存在過錯作為判斷來確認協(xié)議是否有效。但基本原則仍然是尊重協(xié)議雙方的意識自治，在沒有惡意逃債的情況下認可以房抵債協(xié)議的效力。

（四）抵債行為發(fā)生的時間

為維護債權(quán)人整體利益、保護公平清償，《企業(yè)破產(chǎn)法》通過行為發(fā)生時間的限制防止債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、債權(quán)人用不當手段爭奪財產(chǎn)，給予管理人追回債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利，以達到《企業(yè)破產(chǎn)法》公平清償?shù)牧⒎康摹?/p>

如以房抵債協(xié)議形成于破產(chǎn)受理前一年以前，管理人應(yīng)依據(jù)本文前三點來認定其效力。如協(xié)議形成于破產(chǎn)受理前一年內(nèi)，管理人需著重審查《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第二項規(guī)定的相關(guān)情形，即是否存在“以明顯不合理的價格進行交易的”情況，這在前述第一點中明確過。如協(xié)議形成于破產(chǎn)受理前六個月內(nèi)，則應(yīng)嚴格按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條之規(guī)定審查，查明破產(chǎn)房企是否已經(jīng)在人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形，如存在該情形，那么以房抵債協(xié)議即可視為破產(chǎn)房企對個別債權(quán)人進行的個別清償，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。如破產(chǎn)受理后形成的以房抵債協(xié)議，那該協(xié)議必然無效，管理人應(yīng)立即依法行使撤銷權(quán)。

綜上所述，筆者認為，從鼓勵交易、維護誠實信用原則的角度出發(fā)，只要該協(xié)議的內(nèi)容不存在違反合同效力的強制性規(guī)定和《企業(yè)破產(chǎn)法》針對行為發(fā)生時間的限制，且不存在顯失公平的情況下，應(yīng)尊重當事人的意思自治，確認合同有效。

三、以房抵債協(xié)議對應(yīng)的債權(quán)清償

對于前述審查維度下，如認定以房抵債協(xié)議無效，則管理人應(yīng)當主動行使企業(yè)破產(chǎn)法賦予的權(quán)利追回債務(wù)人財產(chǎn)，根據(jù)債權(quán)人申報的欠債進行債權(quán)核查。

以房抵債協(xié)議有效并不意味著該合同必然可以繼續(xù)履行，如以房抵債協(xié)議有效，除已完成變更登記的情形外，管理人應(yīng)當結(jié)合破產(chǎn)企業(yè)的履行能力和債權(quán)利益平衡決定是否繼續(xù)和如何繼續(xù)履行合同。破產(chǎn)程序中的以房抵債債權(quán)之實現(xiàn)，應(yīng)堅持清算受償原則，通過確定標的物的公平合理價格尋求當事人之間的利益平衡。理論上，清算受償有歸屬清算和處分清算之分。［1］

（一）歸屬清算

歸屬清算，換言之，以房屋交付的方式清償。該種清償方式下，債權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)，即針對不動產(chǎn)的評估價值和所抵銷債權(quán)數(shù)額進行清算。該清算方式主要在不動產(chǎn)交付僅存在小瑕疵條件下，從有利于破產(chǎn)程序順利推進和避免變價程序繁瑣的角度出發(fā)，管理人可將債權(quán)人為取得不動產(chǎn)彌補小瑕疵而先行支出的費用審核認定為普通債權(quán)。

（二）處分清算

處分清算，換言之，以房屋變現(xiàn)后的價款進行清償。該種清償方式下，債權(quán)人不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)，只有在不動產(chǎn)變價處置后以貨幣形式清償，此時以物抵債債權(quán)的性質(zhì)就決定了清償順位。筆者認為，只有在不動產(chǎn)已完成預(yù)告登記的情況下，債權(quán)人才對該不動產(chǎn)享有特別優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先性是基于債權(quán)人因公示而取得的物權(quán)性的債權(quán)期待權(quán)。當債權(quán)人的特別優(yōu)先權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保物權(quán)相競合時，應(yīng)依據(jù)債權(quán)人的性質(zhì)（是否為消費者購房人）和預(yù)告登記設(shè)立時間來確定是否在建設(shè)工程價款和擔(dān)保物權(quán)前優(yōu)先清償。此外，正因為管理人不繼續(xù)履行以房抵債協(xié)議，故因不履行協(xié)議給債權(quán)人造成的額外損失（包括變價款和已付房款之間的差距、逾期交房的損失等），債權(quán)人也可以作為普通債權(quán)清償。

四、結(jié)語

由于房地產(chǎn)企業(yè)的特殊性和債權(quán)人主體的復(fù)雜性，管理人對以房抵債的審查直接關(guān)系到債務(wù)人財產(chǎn)的認定處置和廣大債權(quán)人的利益，管理人應(yīng)當結(jié)合個案具體情況，兼顧相關(guān)法律規(guī)定，以公平清償為原則，處理每一個以房抵債問題。實務(wù)中，管理人更應(yīng)根據(jù)債務(wù)人財產(chǎn)情況靈活制定債務(wù)人財產(chǎn)管理和變價處置方案，報請債權(quán)人會議表決，并最終按法院裁定確認的債務(wù)人財產(chǎn)管理和變價方案積極推進。