不作為犯罪中的先行行為分析

覃 婕

廣西民族大學，廣西 南寧 530006

作為一種社會危害行為的表現形式之一，不作為主要指的是，行為人未履行法定義務而導致危害結果發生。［1］對于不作為義務的來源，刑法學界有三種主流觀點，但通常認為，不作為義務的來源主要從現有法律的有關規定、職業或職務的內在要求以及實現的法律行為而引發的后續義務等。而對于義務的資源承擔以及公序良俗要求履行的相關義務并未得到學術界多數學者的認同。對于法律的現有規定、職務行為的內在要求以及法律行為如合同等引發的義務，實踐中范圍比較明確，各類學者的相關觀點對此并無太大爭議，而對先行行為引起的義務，則存在較大的爭議。如果《刑法》對先行行為規定過廣，則對不純正不作為犯罪就會打擊得過于寬泛，不利于實現《刑法》的懲罰犯罪、預防犯罪的功能，如果對先行行為規定得過窄，則不利于打擊犯罪。因此，本文從先行行為的內涵以及外延上進行深入研究，試圖明晰先行行為的基本問題。

一、先行行為的概念

學術界對先行行為的定義各有不同，在高銘暄和馬克昌主編的《刑法學》中，他們是這樣定義先行行為的：“由于行為人的行為而使刑法所保護的社會關系處于危險狀態時，行為人負有以采取有效措施排除危險或者防止結果發生的特定義務。”該觀點主張先行行為將會導致某種社會關系發生危險，因此負有阻止該危險發生的義務。張明楷教授的《刑法學》對先行行為的定義與高銘暄、馬克昌教授的大致相同，只是將“刑法所保護的社會關系”改為“法益”，并在“特定義務”中增加了“積極”，即為特定的積極義務，積極的義務意味著行為人應主動地實施某些行為，去阻止危害結果的發生，否則，就應承擔相應的責任。日本著名學者大谷實認為，“所謂先行行為，是先行于成為問題的侵害法益的行為”。［2］該觀點強調先行行為應具有“先行”性，并具有侵害法益的情形。綜合以上學者的觀點，本文認為可以將先行行為定義為：行為人實施于前的某種行為，導致刑法所保護的利益處于危險狀態，因此負有阻止或者排除危險狀態或危害結果發生的某種積極義務。

根據上述定義，先行行為目前尚有幾點爭議應進行深入研究，一是先行行為是否只能由“作為”構成，二是先行行為是否應包括犯罪行為，三是先行行為是否必須具備有責性，針對以上三點問題，本文將逐一進行深入探討。

二、先行行為的行為性

針對先行行為能否成為作為的一種具體形態，學術界存在著較大的爭議。第一種觀點認為，先行行為不但可以是作為的行為，而且也能夠是不作為。［1］該種觀點的支持者肯定了先行行為由作為構成的觀點，此外在一些特殊狀況下，一些不作為的行為也能夠誘發刑法義務中的先行行為，例如在一些持有型犯罪中，行為人對公安機關的檢查行為不予配合都能夠引發不作為的先行行為。［3］例如，一輛載滿潤滑油的車輛發生車禍而導致油料灑滿地面，由于司機未能及時將油料進行清理且未設警示標志，導致一輛行駛而來的摩托車發生側翻，致使騎手死亡。在這種情況下，因司機的不作為行為可被認定為不純正的不作為犯罪，所以總的來看，先行行為既能夠由作為構成也能夠由不作為構成。另外還有觀點認為，先行行為只能由作為構成，不作為不能成為其規范的范疇。［4］通過以上幾種情形從而得到先行行為既可以由作為構成，也可以由不作為構成。

第二種觀點認為先行行為只能由作為構成，不作為不能成為先行行為。首先，應再次明晰作為與不作為這兩個概念。本文認為，《刑法》中所規定的“不作為”犯罪，不應認定該“不作為”是一種“行為”，而應認定為是“事件”。從法理學角度來講，法律事實包括事件與行為，法律事件是由法律規范來進行規定，并不以行為人的意志而發生改變的，會導致權利義務產生、變更、消滅的客觀事實。《刑法》中的不作為，指的是“行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為”，從這一規定得知，法條里規定的不作為應屬于事件，該事件不以某個行為的意志而改變，而是由法條直接進行規定，因此它的內涵和外延是有別于“行為”與“未行為”的，而討論先行行為是作為還是不作為，其中的“作為”和“不作為”應指的是行為，而不是事件。法律行為是以當事人的意志為轉移，而引起的某種權利義務，根據這個定義可以得知，先行行為中的“作為”和“不作為”應屬于行為的范疇；另外，對于先行行為中的作為與不作為而言，其應當是行為人是否行為或未行為。通過對學者們的觀點進行分析后，我們可以發現，如果行為人實施了侵害刑法保護法益的行為時，此時受侵害方或其他關聯人就有阻止危險結果發生的義務，如果行為人實施了防御性義務的，能由未行為導致，那么，支持該種未行為構成犯罪的理論基礎將無從查證。如上文闡述的支持先行行為能由不作為構成的學者所舉的例子，丟失公務用槍不及時報告，造成嚴重后果的，構成丟失槍支不報罪。本文認為，依法配備公務用槍的人員之所以構成該不作為犯罪，并不是因為其實施了一個“不行為”即不及時上報的先行行為，而是因為違反了《刑法》第一百二十九條對丟失槍支不報罪的相關規定，即符合不作為犯罪的違反法律規定這一狀態，因此才認定為構成犯罪。再如汽車傾倒的案例，本文認為汽車司機構成不作為犯罪，是因為其發生交通事故這個先行行為，導致了刑法保護的在同條公路上的其他司機的生命權、財產權等利益處于危險狀態，司機負有及時設立警示牌和清掃路面的義務，以防止相應的危害結果發生，而該司機并未實施這些行為，導致了摩托車司機發生交通事故致死的嚴重后果，因此被確定為犯罪的，該案件的先行行為明顯是交通事故這一“作為”行為，而并不是不設立警示牌、不及時清掃路面這一“不作為”行為。最后先行行為引起的危害結果發生，只是構成不純正不作為犯罪的一種狀態，除此之外尚有因法律規定、法律行為、職務業務之要求等，不可將先行行為中的未行為另外納入懲罰范圍，否則將出現無限循環證明，即混淆使用“不作為”犯罪理論基礎去證明先行行為中“未行為”這一狀態，使“不作為”犯罪狀態更加復雜無序。

三、先行行為是否限于違法行為

對于先行行為是否限于違法行為，學術界有幾種不同的觀點。第一種觀點認為，無論是一般非法行為或者是犯罪，即使是合法行為，也可導致刑法所保護的利益遭到或者可能遭到損害，如某人駕駛汽車，因意外事故將他人撞傷，如不及時進行救助，那么很有可能會引發他人身體的嚴重創傷甚至死亡，此時也應構成不純正不作為犯罪。第二種觀點認為，先行行為只能由違法行為構成，即實施了某種危害行為，導致刑法所保護的利益受到威脅，還應具備一定義務的違反性，從而才成為保證人，如行為人實施的行為符合客觀注意義務，或符合法律法規，即不至成立保證人地位。第三種觀點認為，應當分情況來進行探討，如果我國刑事法律就某一行為設定了結果加重犯的，可以將加重結果在結果加重犯或另一重罪中進行評價，例如對他人非法拘禁過程中使用暴力，而使被拘禁者可能面臨死亡危險，但又不給予救助，最終導致受害者死亡，應直接認定為故意殺人罪即可。若《刑法》并未規定結果加重犯，則應當數罪并罰，如行為人非法采伐珍貴樹木，明知樹木倒下有可能將路人壓死，仍對危險狀態置之不顧，從而導致危害結果的發生，應以非法采伐珍貴樹木罪與過失致人死亡罪數罪并罰。［5］第四種觀點則認為，先行行為可由合法的、非刑法規制的違法行為、犯罪行為等多種行為構成，對于故意犯罪還是過失犯罪，只要引發一定社會危害性的，如果行為人并不具備防止危害結果發生的義務，那么只能將其按原罪進行定罪量刑。［6］否則將會出現許多原本的一罪被認定為數罪。

第一種觀點認為只要引發相應的危險狀態產生，不論是合法行為、一般違法行為還是犯罪行為，均可構成導致不作為犯罪的先行行為，該觀點顯然對先行行為的規定過于寬泛。第二種觀點將先行行為僅限于違法行為，極大地縮小了不作為犯罪的范圍，不利于打擊和預防犯罪。而第四種觀點認為先行行為只能由合法行為和一般違法行為構成，直接排除了犯罪行為可以成為先行行為的可能，因此亦存在不合理之處。經過分析研判，本文同意第三種觀點。

首先，合法行為亦可能導致以后行為的違法性。如成年人帶小孩去游泳，孩子發生意外，該成年人應有進行救助的義務，如果成年人能救助而不進行救助，導致小孩溺水身亡，則應追究該成年人的刑事責任。此類案件就是合法行為導致某種義務產生，因沒有實施相應救助行為，而導致不利結果產生的典型案例。有些學者認為合法行為引起作為義務不符合公正合理的要求，本文認為，無論是合法行為還是違法行為，只要致使刑法所保護的利益面臨危險，行為人在有能力阻止的前提下就沒有理由拒絕去防止危害的發生，即使行為人的行為并不違法，但仍有做出阻止不好結果發生的義務。其次，一般的違法行為也可成為不作為義務的來源，這點得到許多學者的認同，是最沒有爭議的觀點，究其原因在于先行行為為一般的違法行為的，在實施過程中就天然的使刑法保護的某種權利處于危險之中，因此具有阻止危害結果發生的義務。最后，犯罪行為是否能成為先行行為從而引起作為的義務，是學界爭議最大的一點，否定說認為，犯罪行為已經被刑法所評價，不應對其進行再次評價，如行為人犯故意傷害罪，法律不能期待行為人對受害者實施救助，如果出現受害者死亡的，只能將侵犯人以故意傷害罪論處。對于此過程中出現的死亡結果，則應當按照故意傷害罪的加重犯進行量刑，不可能先認定行為人構成故意傷害罪，后因侵害人未履行對受害者的救助而導致死亡結果的發生將其認定為不純正的不作為故意殺人罪。本文較為認同第三種觀點，認為應分情況判斷，如前文所舉的例子，為典型的《刑法》規定了結果加重犯，應按照法律規定進行定罪量刑，犯罪行為并未受到刑法的兩次評價，此應為《刑法》的特殊規定，但不能因此得出所有的犯罪都不能成為作為義務來源的先行行為。上文提到的非法采伐珍貴樹木罪，而過失導致他人死亡的，應對該行為處于數罪并罰。因此本文認為，先行行為既可以由合法行為、一般違法行為構成，也可以由特定的犯罪行為構成。

四、先行行為的有責性

對于先行行為，是否必須要有行為人的意識作為輔助，也就是說，先行行為是否具有違法追責性，對于這一問題國內外學者在認識方面存在著較大的差異。德國學者麥爾克認為，先行行為是一種法律行為，受到一定的心理活動的影響，從而使法律權利義務產生、變更或者消滅，如果是人無意識的外部活動，則不屬于刑法中的先行行為。法理學上法律行為的結構有兩個方面：一是在意志方面，是人內心的活動，即目的、動機以及認知能力等；二是外在的表現方面，即手段、效果以及行動等，先行行為作為一種法律行為，除了具備目的動機等要素，還應具備手段、效果等要素。德國最高法院也有過相應判詞：“遵守交通規則，且保持客觀必要注意義務之汽車駕駛人，對于一個因自己之重大過失行為而造成意外事故之受傷者，亦不具保證人地位。”［7］因此德國采納的是先行行為應具有有責性。但美國學者卻有不同的看法，阿諾德認為先行行為不限于有責，無責即無意識狀態下的行為也能構成先行行為。如一個成年人站在游泳池旁，一個孩子朝他的方向疾跑，在成年人無意識的情況下碰到他并掉進水中，該成年人并未進行及時救助，導致孩子溺水身亡，那成年人的行為如何定性是一個很難解決的問題。因此美國學者認為，先行行為并不一定要具備有責性。在我國學者熊選國看來，即使其行為可認定為無責，但仍有可能會對社會秩序的正常發展造成危害，再加上其與此行為存在著內部的因果聯系，所以對已經造成的社會危害行為人仍有義務予以消除。

本文認為，先行行為涵蓋的合法性、非刑法規制的違法行為、犯罪行為等三個方面，就應屬于法律行為的范疇，而一個完整的法律行為，應該包括意志和表現兩個方面。意志因素對是否構成先行行為的判斷并非毫無影響，如果某個行為在毫無意志因素的支配下發生，導致某種法益處于危險狀態，仍要求行為人為此承擔阻止危害結果發生的義務，則擴大了刑法的范圍。如美國學者的例子，成年人對孩子掉入水中的事件，不能構成一個引起不作為義務的先行行為，因為成年人在意志上并無故意或者過失，成年人對于孩子溺死而不救的行為，應認定為“見死不救”的道德行為。因此，先行行為應具備有責性。