《民法典》背景下物業管理立法中公權力的“退”與“進”

曲芳林

珠海經濟特區立法研究中心，廣東 珠海 519000

一、物業管理中公權力“進退兩難”的尷尬困境

我國的物業管理制度來源于西方，其基本思路是立足于建筑物的區分所有權制度，通過建立一個廣泛的自治組織實現一定區域內特定多數人的自我管理。［1］物業管理涉及的關系復雜，其中業主自治和政府監管的關系一直是學術討論的重點。之所以說公權力在物業管理中處于“進退兩難”的境地，主要原因如下：

（一）欲進不得。隨著2018年《物業服務企業資質管理辦法》廢止，業主自我管理與社會化服務相結合，物業管理被逐步納入社區治理體系。［2］物業管理是城市社會治理的重要內容，涵蓋了小區治安、消防、市政綠化、人口普查、違章搭建整治等多項城市管理事務，僅僅依托業主自治難以實現社會治理目標，這就決定了公權力介入物業管理的必要性。但是，物業小區又是一個地緣共同體，物業小區采取業主自治的方式管理小區事務，不受任何行政機關、居民委員會或者其他組織的干涉。［3］政府介入的必要性與業主自治對公權力的排他性，導致實踐中政府對物業管理介入的范圍和程度往往模糊不清，難以履職。除此之外，權力具有擴張性，缺乏監督的權力必然被濫用。現實中，業主委員會權力濫用問題突出，如擅自出租出售公共部位或公共設施、與物業企業有利益輸送等，但是當前對業主委員會缺乏有效的內外監督制約機制，業主委員會委員幾乎不用承擔法律責任，這樣就導致物業小區管理混亂，小區業主怨聲載道，因此需要公權力及時介入指導，理順物業管理秩序。但是實踐中部分業主委員會認為政府部門的介入侵犯了其業主自治權，拒絕服從政府的管理，因此政府“欲進不得”。

（二）欲退不行。當前，我國物業管理行政監管基礎薄弱，歷史遺留問題眾多，物業糾紛數量居高不下，其主要原因在于長期以來，政府往往傾向于“只退不進”，把物業管理看作是物權派生問題，以業主意思自治為主，在引導業主大會成立、業主委員會管理和監管、物業維修資金籌集和使用管理、公共服務配套方面缺乏投入。再加上中國傳統文化下群眾對政府有著強烈的依賴性，出現問題不問青紅皂白要求政府“兜底”，導致政府退而不得。物業管理中公權力的尷尬困境由此可見。

二、《民法典》背景下對物業管理立法中公權力的重新審視

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會三次會議審議通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）。自《民法典》頒布施行以來，各地立法機關展開對地方物業管理條例的修正工作，清理與《民法典》精神、原則和規定不一致的內容，維護國家法制統一?！睹穹ǖ洹分猩婕拔飿I管理公權力和業主自治關系的條款是第二百七十七條第二款：“地方人民政府有關部門、居民委員會應當對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助。”根據黃薇主編的《中華人民共和國民法典物權編釋義》中的解釋，這一條款主要目的在于解決群眾普遍反映的業主大會、業主委員會成立難的問題。［2］但是由于條款內容本身具有很強的指導性、原則性，導致各地立法機關在對照《民法典》修正物業管理立法的過程中，難以判斷地方物業管理條例中賦予基層政府的權力是否與《民法典》對基層政府的指導和協助的立法原意存在出入，即難以把握公權力介入物業管理的標準界限在哪里，這種困惑貫穿于物業管理立法的全過程。具體主要有以下幾個方面：

（一）成立業主大會和選舉業主委員會是否需要業主向政府提出申請。以《廣東省物業管理條例》為例，該條例規定20%以上業主可以聯名向街道辦事處、鄉鎮人民政府提出成立業主大會的書面要求。已交付使用的物業建筑面積達到物業管理區域建筑面積50%以上的，業主可以向街道辦事處、鄉鎮人民政府提出成立業主大會的書面要求。正如上文所述，業主大會是業主的自治組織，其成立應當由業主自行籌備、自主組建。地方性法規要求業主必須向政府申請才能成立業主大會和選舉業主委員會，是否與《民法典》規定的基層政府對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助的立法原意相違背？實踐中有兩種觀點：一種觀點認為不違背。地方物業管理條例要求業主向政府申請成立業主大會和選舉業主委員會，主要是針對業主大會、業主委員會成立難這一普遍問題。一個建筑區劃內，業主從不同的地方入住，互不認識，入住的時間有先有后，因此成立業主大會和選舉業主委員會對業主來說有一定的難度。地方物業管理條例規定業主向政府申請成立業主委員會實質是一種“賦權”，是政府履行“指導和協助”職能的具體體現。而另一種觀點認為，業主對小區事務擁有絕對的決定權，應當充分發揮業主自治，政府僅僅是對業主共同意志的維護，無權干涉小區事務。

（二）政府能否對業主委員會的委員候選人進行資格審查。以《珠海經濟特區物業管理條例》為例，該條例規定鎮政府、街道辦應當對自薦人和被推薦人進行資格審查，確定業主委員會委員候選人名單。在立法實踐中，關于這一問題有兩種不同的觀點。一種觀點認為，根據《民法典》第二百七十七條第一款規定：“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會。業主大會、業主委員會成立的具體條件和程序，依據法律、法規的規定?！闭畬I主委員會的委員候選人進行資格審查，屬于業主委員會成立的具體條件和程序，而《民法典》已授權地方性法規可以對業主委員會的成立和具體條件進行規定。另一種觀點認為，《民法典》第二百七十七條第二款規定，地方人民政府有關部門、居民委員會對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助，其定位是立足于公權力對業主共同意思的維護，而非監督業主委員會。政府對委員候選人資格審查，履行的是監督職能。因此，業主委員會委員的資格審查應當由業主根據議事規則或者共同決定來進行，不能由政府直接干預。

（三）業主不交物業費能否限制業主參與小區公共事務的投票權。關于業主不繳納物業費是否可以成為當選業主委員會委員的限制條件，全國人大常委會法工委已經給了權威的回應：《民法典》物權編對業主大會、業委會成立的具體條件和程序作出了原則性的指引規定。將“按時交納物業費等相關費用”作為參選業主委員會成員的必要條件，缺乏上位法依據，不符合立法原意和法治精神，應予以糾正。那么，業主不交物業費是否可以限制業主的投票權，在立法實踐中也有不同的看法。一種看法認為不交物業費不可以限制業主參與小區公共事務的投票權。因為物業管理制度的基本思路是立足于建筑物的區分所有權制度，物權屬于法定權利，不能通過約定排除；此外，欠繳物業費屬于民事法律關系，可以通過訴訟、仲裁等其他途徑解決。另一種觀點認為可以限制業主投票權。因為允許不交物業費的業主參與投票，違反了公平原則，嚴重損害了已繳納物業費業主的合法權益；此外，不交物業費限制投票權這一規定在實踐中管用、有效，大量減少了因物業費引發的物業糾紛。

（四）在特定情況下，政府是否可以直接終止業主委員會委員的職務，或者直接解散業主委員會。以《廣東省物業管理條例》為例，該條例規定，如果業主委員會委員因疾病等原因喪失履行職責能力，或者任職期間被依法追究刑事責任等情形，政府可以直接終止委員資格。同時，政府部門和鎮政府、街道辦發現業主委員會有違法行為的，可以決定解散業主委員會。有觀點認為，業主委員會或者業主委員會委員的行為如果已經違反了法律規定，那應當無需再通過業主的共同意思就可以由政府直接作出終止職務或者權力，有利于全體業主權益的維護。有相反的觀點認為，正如上文所述，《民法典》對基層政府的定位立足于對業主共同意思的維護，而非監督職能，要考慮直接解散業主委員會，或者直接終止業主委員會委員資格是否侵犯了業主自治權。

（五）業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，政府是否有權撤銷？根據《物業管理條例》第十九條規定：“業主大會、業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府，應當責令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業主?！庇纱丝芍?，政府對于業主大會或者業委會作出的決定是可以撤銷的。但是從法理上而言，業主大會的決定是業主共同意思的表示，體現了全體業主的共同意愿，在特定情況下，政府是否有權撤銷業主的共同決定有待進一步商榷。有觀點認為，物業管理屬于社會治理的重要組成部門，政府作為物業管理的上級部門，有權對物業管理的活動進行監督，及時糾正撤銷侵害業主合法權益的行為，維護社會秩序。也有反對的觀點認為，《民法典》對基層政府的定位立足于對業主共同意思的維護，而非監督職能，因此政府不應該主動干涉小區的決定，除非業主要求政府提供幫助。

三、立法實務中對公權力在物業管理中的界限把控

物業管理立法中，政府監管和業主自治的邊界劃分問題，直接關系到立法的基本導向，是物業管理立法過程中首要解決的問題。實踐中針對上述疑問，目前還沒有明確的答案。立法機關在清理與《民法典》不一致的內容時，除了修改與《民法典》明顯不一致的內容外，對于涉及政府監管和業主自治關系的內容，仍然處于觀望的狀態，但是在實踐中地方立法機關又必須對涉及的具體事項作出明確規定。因此對公權力在物業管理立法中的界限把控應當考慮以下幾點：

（一）在遵守《民法典》規定的前提下，遵循上位法規定?！睹穹ǖ洹烦雠_后，涉及物業管理的其他上位法尚未修改與《民法典》不一致的內容。如《物業管理條例》第五條第二款規定：“縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門負責本行政區域內物業管理活動的監督管理工作。”《業主大會和業主委員會指導規則》第六條規定：“物業所在地的區、縣房地產行政主管部門和街道辦事處、鄉鎮人民政府負責對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助，負責對業主大會和業主委員會的日?；顒舆M行指導和監督。”顯然，根據《物業管理條例》和《業主大會和業主委員會指導規則》，公權力對物業管理具有指導、協助、監督、管理的職責，這明顯與《民法典》規定的基層政府指導和協助的職責不一致。但是需要指出的是，《物業管理條例》并未修正，仍然可以作為上位法依據，不能完全拋棄上位法的規定“另起爐灶”。對于具體制度設計，在遵循《民法典》的規定下要偏向保留原來的規定，等到《物業管理條例》等上位法修正后，地方物業管理條例再做修改。

（二）在公權力與業主自治的界限把控上，需要更加注重對業主權利的保護。在《民法典》物權編中，更加突出公民的財產權利，進一步加強對建筑物業主權利保護，如強化了業主對共有部分共同管理的權利、降低業主作出決議的門檻、明確共有部分產生的收益屬于業主共有等。在這一背景下，物業管理立法在處理政府兼顧和業主自治方面要更加謹慎、警惕，更加傾向于尊重業主自治的決定，盡量減少政府干預。

（三）充分考慮備案審查的合規性。中央對地方性法規的備案審查日趨嚴格。全國人大、國務院進一步加強對地方性法規的備案審查工作。如果地方性法規違背了上位法的原則和規定，則可能面臨處分和通報批評，所以地方性法規在把握不準政府監管和業主自治的情況下，要盡可能尋找上位法依據。上位法沒有相關規定的，注意更加偏向尊重業主自治權，減少公權力介入，免于備案審查出現問題。

在《民法典》實施的背景下，對地方物業管理條例的重新思考和整理具有重大意義，尤其是業主自治制度在業主自治組織失能和缺位嚴重的情況下，更應該通過地方物業管理立法來檢視業主自治與政府管理之間的關系。