養老困境下老年人監護權問題探究

趙競斌

上海市崇明區人民法院，上海 202153

一、我國的老年人監護制度現狀

首先，我們確定一下一般性監護的定義，在法律解釋上即是對無民事行為能力人和限制行為能力人在人身、財產及其他合法民事權益上進行監督和保護的法律制度。現行我國法律中，關于監護制度的一般性規定集中于《民法典》第二章第二節有關監護的法律規定。而特別針對老年人的監護，則僅在《老年人權益保障法》略有涉及。

（一）《民法典》監護制度

《民法典》第二十八條規定了成年人監護制度里確定監護人的范圍及其順位：一是配偶；二是父母、子女；三是其他近親屬；四是其他愿意擔任監護人且經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的個人或者組織。從中可以看出，該設定順位中，配偶、父母、子女及其他近親屬是基于親緣姻緣關系的聯系人，監護的基礎更多建立在倫理與情感上的聯結，而其他愿意擔任監護人的個人或者組織因為親緣倫理的相對弱化而附加上被監護人住所地的村、居委會或者民政主管部門的同意已對被監護人的雙重保護。而第三十條規定在尊重被監護人的真實意愿的前提下依法在具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。該條款對監護人及被監護人的意思自治進行了平衡和確認。第三十一條是補充當事人意思自治的指定監護的規定。在對監護人的確定有爭議時，由基層組織或者民政主管部門、法院依法介入。該條款進一步規范了公權力對意思自治的平衡和輔助。第三十二條是在沒有依法具有監護資格的人時，為公權力作為監護人主體介入社會化監護提供法律依據。在家庭監護、意定監護等均難以覆蓋的情況下，民政部門、居民委員會、村民委員會也是具有監護人資格的。第三十三條意定監護的條款，是監護權意思自治的規范指引，同時也是對相關當事人提前介入監護權意思自治的法律引導及提示。具有完全民事行為能力的成年人，可以與相關適格的個人或者組織在事先協商達成合意，以書面方式確認在監護條件成就時由誰擔任自己的監護人。第三十四條對監護人作為監護人履行監護義務及承擔監護責任的指引性規定。需要特別指出的是，該條款的規定中已然在相當程度明確并強調了，監護不僅僅是指向監護人代理被監護人做出法律事務的處分，也體現在對被監護人的生活照料及幫助，在監護缺失的情況下：“應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施”。第三十五條是對監護人履行監護的約束性條款，從中可以看出，監護的宗旨是對被監護人意愿的最大尊重及最有利于被監護人利益。最后是對監護人設定之后的變更原則。包括第三十六條對傷害被監護人的行為設定了對監護人的撤銷。第三十八條則給予了監護人被撤銷后視情況恢復的規范。該兩款規定已然是考慮了監護人在不能夠充分實現被監護人利益的情況下，以更有利于被監護人利益為原則進行變動；同時，因為社會生活及人際利益實現的復雜性，這種變動也是允許雙向流動的。

（二）《老年人權益保障法》中的監護條款

針對老年人的監護，《老年人權益保障法》是在第二十六條中規定的：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任。老年人未事先確定監護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關法律的規定確定監護人。”該條款所指的有關法律，在現行法律制度下，應該就是《民法典》的規定，上文已充分明確，不再贅述。而該條款本身僅僅是在表述中指向老年人，實際也沒有突破《民法典》已有條款或進一步細化，反而《民法典》三十三條更有實際操作的指引性。但該條款在專門的老年人權益法律領域，明確引入了意定監護制度，體現了對被監護老年人自主意識的保護，有重要的風向標意義。

（三）現行老年人監護制度存在缺失

綜上可見，在老年人監護權的制度規定方面，《民法典》相對覆蓋面比較完整。但《民法典》的規定是面向無民事行為能力人和限制行為能力人的普通定義下的監護制度，并不是特別針對老年人設計的監護制度。即使第三十四條規定中提及了生活照料的內容，也是對廣義的被監護人而言的生活照料。但這樣的規定，無疑確實為老年人的監護是否拋棄傳統行為能力標準而采取自理能力標準提供一定的思考，為監護、養老一體化的老年人照護提供一定的法律依據。

相對來說，筆者認為針對老年人的監護制度，在細節落實方面更應該考量老年人相較于普通成年人的特殊性予以關照。

二、老年人監護制度的特殊性及針對性建議

（一）老年人設定監護的標準

在我國現行監護制度中，未成年人的監護是作為一個獨立的被監護對象分支，而老年人的監護則從屬于成年人監護之中。筆者認為，我們也應該將老年人監護制度從籠統概括的成年人監護中獨立成篇。原因在于成年人監護的對象是限定的有評估標準的無民事行為能力人或限制民事行為能力人，而老年人作為被監護對象有其特殊性，雖然老年人的行為能力普遍偏弱，但是其中相當比例人群仍是完全民事行為能力人，為這些老年人設定監護的根本原因是老人在生理上逐步退化的自理能力而不是法律定義上的行為能力。欠缺自理能力且同步嚴重欠缺行為能力的占比相對較低。而根據現行老齡化社會的發展，對老年人的照護需求日益增加，監護和養老一體化的處理模式是比較合理且適應現行社會需求的。《民法典》第三十四條已然提出了對被監護人的生活照料，后續立法及細則就應以此為切入點，再進一步地落實和規范。

同時，監護和養老的一體化又不是簡單的監護與照護的混同。因自理能力缺失時候的監護介入，不僅是阻止因自理能力缺失而導致的對老年人自身的傷害，同時也是避免老年人受自理能力限制而對外界其他人人身財產的不可控制的損毀破壞。監護人對此也應承擔監督保障的社會責任。

設定監護的標準采取自理能力標準是合理的。而對于自理能力標準的認定，可以參考其他學科學界的一些指標。通過羅列與個人基本生存需要和社會生活適應性需要所匹配的信息點進行評估。包括對食物、醫療、住宿等生活日常需要的獲取能力，對經濟事務的處理能力，身體和感官的功能能力，以及從他處獲得幫助的能力等。［1］

（二）老年人監護的內容

監護的內容一般我們劃分為人身和財產兩大部分，老年人監護亦然。其特殊性主要在于，受監護的老年人相對于受監護的未成年人及普通行為能力限制下的青壯年成年人，其人身的弱勢及財產的優勢之間的差距及矛盾通常更為明顯一些。青壯年成年人的人身及財產狀況相對穩定，雖然個體千差萬別，在普適性分析上則沒有普遍性的落差。未成年人社會積累薄弱，財產積累不多，身體機能及認知能力卻是在茁壯成長中，不斷奔向更強勢的自我管理。反之，老年人的身體機能及認知能力則更多是逐步走向衰退，而財富積累則因其大多完成了較長的社會勞動期而相對更豐富。而根據監護養老一體化的出發點，這種人身及財產上的矛盾性往往更容易觸發對老年人人身方面照料保護不足而對財產方面利益紛爭更甚。這種情況，在非基于親緣倫理的監護時，則更加明顯。對此，值得制度設計上多加關注。從有利于被監護人出發，學界有人提出財產性行為的監護及人身性監護分離的意見，即對老年人分別設立財產監護人及人身監護人。人身監護人以生活照料及保護為主，按實際履職取得報酬，其利益取得倚靠于老年人的持續性生存質量。而財產性行為更多地納入社會化監護，接受法律機構、財務機構等專業機構的監督。筆者認為，這個出發點是好的，但是實踐中往往難以操作，尤其基于監護人按親緣順序的情況下，老年人的監護人往往都還是老年人的繼承人，監護人與被監護人之間財產關系的切割非常困難，財產性行為事無巨細地納入社會化監護也不符合我國現實條件許可。

但是這個思路在家庭傳統監護不足以覆蓋的情況下，基于非親緣關系的指定監護及意定監護制度中可以試行。在不涉及繼承權益的情況下老年人監護的財產監護人及人身監護人分別設定，設計確認與老年人持續生存質量掛鉤的報酬，而排除接受贈與和繼承的權利。但該制度設計在私法領域需要同時獲得監護人及被監護人的認可，如何進行科學的權益分配尚有很大難度。

（三）老年人監護的制約與監督

筆者認為，在采取自理能力標準后設立的監護與養老一體化的模式下，老年人的監護既應受到老年人本身意思表示的制約，又應受到社會化的專業監督。

老年人與我國現行法律規定的其他不具備完全民事行為能力的成年人相比，其行為能力和意思表示能力并不是當然欠缺的。老年人雖然身體生理機能處于緩慢衰退的過程中，但是其意思表示的能力并沒有消退滅失，甚至是非常清晰的，即使存在逐步減弱的過程，在大多數情況下，仍然是有處分選擇自身利益及價值取舍的判斷能力。那么其這方面的意思自治在老年人監護制度的設計中應該予以尊重和保障。在依自理能力設定監護人之后，對于被監護人做出的符合自身行為能力的意思表示之認定，仍應是當然優先于其監護人代其為意思表示之認定。即最大尊重老年人剩余意思能力，最少限制老年人剩余行為能力。

而社會的監督是基于老年人自我保護能力衰退的情形下，監護對其來說可能是一把雙刃劍。故在監護人監護之外為其設定社會監督監護的第二重保障，制約監護人的不當監護。在實踐中，筆者傾向于利用社會力量，由村、居委會以監護人之監督者的身份完成。首先，村、居委會的設置本身即是我國獨特的制度，完全可以因其基層性和普遍性的優勢特點，而打造成為承載我國老年人監護之社會化監督的有力保障；其次，村、居委會的群眾聯系性比較緊密，更有利于落實公力監督與私力監督的有效結合，充分保障被監護老年人的權益；最后，被監護老年人住所地的村、居委會距離老年人的居所近、熟悉度高、掌握信息的途徑相對也廣泛便捷，不僅在監督上有天然的優勢，在一體化養老照護方面也易于承擔構建社區照護體系。

（四）養老醫療服務與醫養結合

老年人自理能力減弱后為其設立監護，不可忽視其對醫療護理服務的需求。事實上，隨著老齡化問題不斷加劇，養老醫療服務業發展迅速，規模不斷壯大，在實踐中已經出現醫養結合的養老模式，由醫療機構與養老機構聯合為老人提供全面的醫養結合服務。［2］但是，由于醫養結合方面的相關法律制度尚未健全，甚至相關法律規定也并不明確，導致在養老醫療服務過程中老人與機構之間的矛盾與糾紛出現時無法可依，很大程度上妨礙了養老醫療服務體系的正常運轉和推進。在這方面，養老醫療機構的資質和服務水平對養老醫療服務業的發展起著決定性的作用，因此，比較重要的是在前期就必須嚴格養老醫療機構的準入條件，加大對養老醫療機構設立的合法性審查。

基于上述現狀，筆者認為，在這樣的醫養結合模式下，養老醫療機構不宜全面充當監護人的角色。因其服務型、消費性屬性比較高，監護人與被監護人之間的關系不夠單純，容易引發利益沖突。仍應在機構之外另行根據法律規定依照一定順位設定其他監護人，如果最終將監護人落在養老醫療機構，則應該通過屬地社區加強監督。這種強監督模式采用被監護人、監護人、監督人的三角結構進行制衡。［3］這種監督一是社區及相關民政部門定期的聯系反饋、探視觀摩；二是在涉及人身財產等重大決策性事項時候的法律規制及被監護人最大程度的意思自治。監督主體應引導養老醫療機構以老年人照護為原則，實現對老年人的身體照護和精神照護，并且以人格尊重為原則，實現對老年人在被監護下的剩余行為能力的最低程度的限制以及對老年人意思表達的最大程度尊重。

（五）老年人監護的分級分類

基于老年被監護對象的特殊性，自理能力標準下不同級別及類別對應的老年人受監護的介入程度也應是不盡相同的。一是身體失能老人，其因生理疾病而在身體活動能力方面受到一定限制，但精神狀況正常，有獨立完整的意思表達的能力，此種情形下監護應充分尊重老年人的自身意愿，采取以養護為主的監護，處分性監護的介入比較低；二是精神失能的老人，其因精神狀況不佳而生活能力受限，且不能完全清醒地進行意思表達，這種情形下的監護除了參照成年人監護中的無民事行為能力人及限制民事行為能力人予以介入，同時基于老年人的生理屬性加強養老生活保障方面的護理幫助；三是失智老人，其典型的代表是阿爾茲海默癥患者、腦中風患者等，其因生理性認知障礙等原因無法正常生活，此種情形下應采取強監護模式及漸進型的監護對策，根據被監護對象的生理發展保存老年人殘存自主生活能力，監護介入是一個程度不斷加深的過程，隨著被監護對象意思自治能力的退化，對其監護也從養老照護功能逐步轉向法律事務的全權代理。