優化我國商事仲裁取證規則
——以“證據披露義務”為切入點

徐寶同

上海錦坤律師事務所，上海 200023

一、提出背景

（一）《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》出臺

2021年4月全國人大常委會修改通過了《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》，同年5月國務院通過了《國務院2021年度立法工作計劃》，其中修改《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）的計劃赫然在列。為響應全國人大常委會和國務院的要求，司法部于2021年7月30日頒布了《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），向廣大民眾以及各界專業人士尋求修改意見。

可以說，《仲裁法》的修改既是勢在必行又是眾望所歸。我國現行《仲裁法》自1994年通過并頒布施行，迄今已經快30年。30年風云變幻，我國經濟實現騰飛，交易方式和社會生活發生了翻天覆地的變化，“我們的思想是經濟——物質條件的反映”，［1］根據以往經濟基礎和社會基礎制定的《仲裁法》的大部分內容在物質經濟騰飛的今天明顯已經不合時宜。

綜觀《征求意見稿》，僅第六十一至六十三條涉及證據內容，且規定極為籠統，在證據規則方面其實與1994年的《仲裁法》別無二致，并沒有起到正向的進步作用。而在經濟全球化帶來的法律全球化的背景下，我國商事仲裁證據規則亟需得到優化，《仲裁法》也應突破《征求意見稿》的內容進行修訂。

（二）在國際經濟往來日益密切的背景下提升我國仲裁競爭力

在國際經濟往來日益密切的大背景下，在帶來巨大經濟合作機遇的同時，也對各個國家的爭端處理能力產生了巨大的挑戰。仲裁作為民商事領域司法的替代性爭端解決手段，承載著當事人雙方對于公平正義的希冀，同時民商事復雜問題也對仲裁提出了更高的要求。

根據《中國國際商事仲裁年度報告（2019—2020）》顯示，2019年中國國際經濟貿易仲裁委員會受理仲裁案件共計3333件，同比增長12.53%；涉及72個國家和地區的涉外、涉我國港澳臺地區案件共617件，同比增長18.20%。而根據國際商會仲裁院發布的數據顯示，2019年國際商會仲裁院共登記受理了來自147個不同國家和地區的2498位當事人的869件案件，同比增長3.21%。截至2020年底，仲裁院未決案件的總爭議金額更是高達2580億美元。通過以上數據我們不難看出，在國內所有仲裁機構均有權處理涉外仲裁案件的情況下，中國國內的眾多仲裁機構以至中國國際經濟貿易仲裁委員會的競爭力還有待加強。就仲裁程序而言，證據披露原則對于發現案件真相、實現實質公平具有至關重要的作用。在現今世界范圍內存在的仲裁機構中，包括國際商會仲裁院在內的大部分機構均把證據披露原則即證據開示原則作為仲裁程序的重要部分。

二、優化國內商事仲裁取證規則的正當性

仲裁委受權于法律和當事人的約定，其處理程序和條文依據在不違反法律法規的情況下最大程度地遵守約定，實現當事人意思自治。因此仲裁相較于民事訴訟來說具有很大的靈活性，這也是它的優勢所在。

“事實勝于雄辯”，無論是訴訟還是仲裁，證據制度都是爭端解決的核心。一直以來，我國對于民事訴訟中的證據制度都給予了相當大的重視，2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》、2019年修訂的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》、2020年頒布的《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》等法律條文均對民事訴訟程序中的證據制度做出了詳細的規定。而2017年修訂的《中華人民共和國仲裁法》、2006年頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》以及仲裁相關的法律條文甚少涉及仲裁程序中的證據制度，不僅如此，各仲裁委員會在《仲裁法》的框架下自行制定的仲裁規則也很少對證據規則做出詳細規定，遑論處于證據制度之下的取證規則。以上海市仲裁委制定的仲裁規則為例：在仲裁規則的第四章的第三十二至三十六條規定了關于證據規則的內容，其中三十二條第一款第一項“當事人對自己的主張承擔舉證責任”則指明了“誰主張，誰舉證”的仲裁舉證責任。

仲裁證據制度的不完善，導致了實踐中仲裁庭在處理案件時幾乎照搬民事訴訟對于證據的規定，仲裁庭儼然成了法院民事庭的“派出庭”。在仲裁中直接援用民事訴訟證據規則、遵循客觀主義的證據規則不可避免地忽視了仲裁程序中當事人的主張與抗辯，也牽制了仲裁庭在庭審中的能動性。［2］

三、域外及國際做法

證據披露，也稱證據開示（discovery或disclosure），《布萊克法律辭典》將證據披露定義為一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關的事實情況和其他信息，從而為審判作準備。“證據開示的實質是證據信息的交換與溝通，其表現為一種雙向義務，訴訟一方在獲得對方所掌握證據信息的同時，也需開示己方所擁有的證據材料。［3］

在英美法系國家證據披露制度具有悠久傳統，與此同時“證據披露的過程就好像吸塵器一般，把所有的相關文件，即使是只有微弱聯系的文件，全部吸進庭審程序中來”［4］1996年《英國仲裁法》第三十四條第一款就規定了：在不違背當事人有權商定任何事項的前提下，仲裁庭決定所有程序和證據事項。第二款d項規定了程序及證據事項包括是否及何種文件或文件類別在何階段應在當事人間披露并由當事人提供。大陸法系各個國家在仲裁取證規則方面并沒有一致的做法，對于證據披露義務的態度不甚相同。

受到英美法系的強勢影響，國際律師協會在1999年制定了《國際律師協會國際仲裁取證規則》（下稱IBA取證規則），設置了證據披露程序，同時兼采大陸法系對證據披露的審慎態度，對雙方當事人證據披露義務作出了范圍上的限制。IBA取證規則第三條第一款規定：“在仲裁庭規定的期限內，每一方當事人均應向仲裁庭和其他當事人提供其可獲得并依賴的所有文件材料，包括公開的文件材料和在公知領域的文件材料，但另一方當事人已呈交的文件材料除外。”第三條第三款b項同時也規定了被請求出示的文件材料需要有對案件結果具有重要性和關聯性的說明。

IBA取證規則雖然不具備強制適用的效力，但卻成為了商事糾紛解決實踐中真正意義上的“無冕之王”。根據瑪麗女王大學發布的《2015國際仲裁的改進與創新》，IBA規則在仲裁實踐中擁有77%的使用率，并且69%的受訪者給予了高度評價，認為其“具有最高級別的有效性。”IBA規則的這種廣泛性和可接受性也使其成為優化國內商事仲裁取證規則值得借鑒的制度。

四、“證據披露義務”應用的必要性

（一）改變同質化的現象，塑造仲裁獨特優越性

在目前的民商事仲裁活動中，國內各大仲裁委在處理仲裁案件時幾乎都采用的是民事訴訟取證規則，即原則上“誰主張誰舉證”，各方僅且只對自己承擔證明責任的事實舉證。在特殊情況下適用“文書提出命令”：書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交，對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以采取“不利推定”，即認定申請人所主張的書證內容為真實。這種“拿來主義”的做法事實上導致了仲裁與訴訟同質化的現象，也造成了仲裁程序的臃腫，使得仲裁的價值難以凸顯，成為不具備直接強制執行力的“低配版”的訴訟。

民商事仲裁應當立足于當事人的意思自治，秉承費用低廉、程序簡便、保密性強的原則，但是由于立法價值的偏差，將仲裁與訴訟的功能定位混同，導致仲裁程序猶如訴訟的翻版。而“商事仲裁與民事訴訟雖然在法律關系爭議的質的規定性方面相同，即解決平等主體之間的民商事爭議，但兩者所體現的國家意志并不一樣，在程序設計上就應有所區別”。［5］

證據披露不同于傳統的“誰主張誰舉證”的取證制度，當事人除了要為自己主張的事實提供證據外，還需要對自己掌握的與案情相關的證據進行披露。如果一方無正當理由拒不提供另一方申請的證據，那么仲裁庭就會采取“不利推定”，推定其主張為真。證明責任的倒置會改變雙方原有的對峙局面，成為決定案件勝負的一大變數。而“仲裁的訴訟化與當事人對仲裁的期望背道而馳，使仲裁作為替代訴訟的爭議解決方式失去了其固有的優勢，并因其優越性的喪失而面臨來自其他替代爭議解決方式的挑戰。”［6］引入證據披露制度會改變傀儡式仲裁程序的結構，呈現一種新的仲裁取證程序面貌。

（二）充分查明案情，實現正義

仲裁程序的訴訟化傾向不是偶然。我國古代社會儒家的無訟思想深入人心，即使發生了紛爭，人們往往也不愿意訴諸訴訟來解決，而是靠著民間多元的糾紛解決手段，所以形成了一貫的息訴無訟的思維定式和行為模式［7］。改革開放后，法律中心主義成為我國的主流價值觀，訴訟成為糾紛解決的主要方式，爆炸式的訴訟使中國進入到“訴訟社會”，給法院乃至整個司法系統提出了嚴峻的考驗。［8］自此之后，訴訟成了人們心中正義的代名詞，似乎一切糾紛都可以通過訴訟解決，只有訴訟得出的判斷才是最正確最權威的。“以訴訟為當然的視角，似乎正義只出于法院，一切以訴訟為判斷的基準，”［9］因此，作為替代性糾紛解決手段的舶來品——仲裁在無標準物參照的情況下，似乎只有貼近訴訟模仿訴訟才會是正確的。

作為現代通行的仲裁取證標準程序的證據披露制度不同于訴訟對于取證制度的規定，它要求仲裁當事人對于和案件有關的證據進行充分的披露，具體披露的范圍和程度根據各國而定。否則仲裁庭會采取“不利推定”，這樣就會在相當大的程度上避免當事人隱瞞對于己方不利的證據，促使其積極出示證據，有利于仲裁庭查明案件的來龍去脈。在現有仲裁取證制度的仲裁實踐活動中，出于經濟利益的考慮，當事人往往有極大的動機藏匿、隱瞞甚至銷毀證據，再根據已提交的證據美化、修飾于己不利的事實，歪曲事情的真相，這無疑給仲裁庭查明案件事實增加了難度，也耗費了當事人寶貴的時間。案件事實的正確認定是仲裁庭做出正義裁決的前提，而充分查明案情則是案件事實正確認定的基礎。塑造仲裁的正義權威，形成信任仲裁的氛圍，培養選擇仲裁的習慣，優化現有仲裁取證程序，適用證據披露制度必不可少。

（三）推動取證規則與國際接軌

當前，證據披露規則已成為國際上當事人意思自治基礎下的慣行做法。一方面，受制于我國的仲裁取證制度，我國企業參與國際商事仲裁時往往處于被動狀態，他們囿于“誰主張誰舉證”的規則，對于證據規則所知甚少，更遑論合理利用規則爭取企業利益。國際商事爭端一般涉及的標的額巨大，有的甚至關系到企業背后的國家的長遠發展利益，此種被動狀態非常不利于中國企業在國際上維護自身利益。

另一方面，我國仲裁規則與國際慣行規則的不同，可能會導致一些外國企業不愿選擇我國的仲裁機構進行仲裁。當事人選擇仲裁機構，一般會考慮到是否為本土仲裁機構、仲裁規則是否熟悉、程序是否便利、仲裁結果是否能夠順利得到執行等因素。在仲裁機構地理位置不占優的情勢下，適用證據披露規則拉近與國外仲裁規則之間的距離不失為吸引國內涉外仲裁主體的一個好方法。

推動仲裁取證規則與國際接軌不僅可以幫助國內企業熟知一部分國際仲裁的運行規則，做到知己知彼，更可以吸引一些國內仲裁的涉外主體選擇我國的仲裁機構進行仲裁裁決糾紛，我國仲裁機構的競爭力、公信力、吸引力也可以順勢得到提升。

五、“證據披露義務”如何應用

《仲裁法》作為解決民商事糾紛、維護交易秩序、指引仲裁當事人和各個仲裁委進行仲裁活動的綱領性法律，證據披露規則的應用須由其做出肯定性的規定，只有被確立在仲裁領域的基本法——《仲裁法》中，證據披露原則才能被作為一項基本原則被實際應用于仲裁活動當中。在《仲裁法》中規定證據披露規則并不與尊重當事人意思自治的原則相沖突，因為只有在當事人未明確做出相反意思表示的情形下，證據披露規則才會適用到仲裁案件中。《仲裁法》確立了仲裁程序中證據披露的規則，各仲裁委就需要在其主旨精神的指引下依據實際情況對證據披露規則做出細致的規定以指導實踐生活。

（一）明確證據披露的方式

當前證據披露規則主要有兩種應用方式：一是規定仲裁庭有權指令當事人披露證據，包括主動或者經對方當事人申請責令披露證據；二是規定當事人具有證據披露的義務。兩種方式乍看并無不同，但是深究其中法理基礎卻是大有乾坤。第一種方式沒有直接規定當事人的證據披露義務，因此并無義務約束當事人在開庭時必須出示與案件相關的全部證據，包括不利證據，而相關證據則需要依靠對方當事人提出證據披露或者仲裁庭為了審理查明案件主動要求證據披露。這種方式耗時耗力，出于逐利因素當事人對于于己不利的證據有僥幸心理，往往不會主動出示，需要對方當事人和仲裁庭在審理案情的過程中發現并要求其出示，而這時就會導致仲裁程序遭到打斷，取得被隱藏的證據也會耗費時間和精力，抑或是仲裁庭沒有發現，對方當事人也沒有充分證據證明其權利要求從而當事人成功逃脫不利證據披露的指令，這樣就會導致仲裁庭的裁決有失公正，即便想要通過啟動司法監督程序修正裁決也是十分困難的。

第二種規定當事人具有證據披露義務的方式一定程度上可以避免以上缺陷。如果確認當事人并未對仲裁規則中關涉證據披露的部分做出相反的意思表示，那么當事人在自身合意選擇的仲裁程序中就具有了證據披露的義務。對當事人加以披露義務的規定將對當事人出示相關證據的約束提前到仲裁程序開始之時，意味著當事人在仲裁程序開始之初就應當誠實地、毫無保留地披露有關證據，而不是在仲裁程序開始之后結束之前。這種方式避免了審理程序的被打斷和拖延，在契合仲裁快速性的價值定位的同時又能為裁決結果的公平性提供保證，并且證據披露義務也可以成為對方違反證據披露義務導致裁決不公的當事人啟動司法審查的重要理由。

（二）明確證據披露的范圍

明確證據披露的范圍是證據披露義務得以應用和取證程序順利進行的關鍵。英美法系采用全面證據披露的做法，證據披露的內容較為廣泛，對于一切和案件有關的證據均可依申請證據披露。2012年《國際商會仲裁規則》的第二十五條也規定了雙方當事人各自主動披露一份證據清單并列明與訴訟請求或答辯有關的所有應披露書證。但是隨之而來的這種做法會給仲裁程序帶來沉重負擔，仲裁庭和雙方當事人會花費相當大的時間和精力審查證據、對證據發表意見，而這必定導致仲裁時間的拖延，也與仲裁快速性的價值定位相悖。相較于英美法系國家的寬泛性，規定了證據披露制度的大陸法系國家對于證據披露的范圍更為內斂。《瑞典仲裁法》規定當事人無需“提交所有與爭議相關的文件”，仲裁庭也不應當指令當事人提交。另外，如果當事人向仲裁庭申請的證據披露涉及大量文件，并且仲裁庭認為出具全部文件會對披露方構成重大負擔時，在充分評估所申請披露文件價值的基礎上可將披露范圍限于最重要的文件。［10］這樣一來就避免了仲裁程序的過分延遲，既保證了案情的充分查明以做出符合公平正義的裁決，又滿足了民商事領域對于雙方爭議快速定紛止爭的要求。

六、結語

在我國，仲裁決斷糾紛的快速性和準司法性是其在一些方面優于民事訴訟的制勝法寶，也是當事人選擇仲裁裁決糾紛的重要理由，保持并發揮這些優勢，仲裁事業才能蓬勃發展。全面證據披露的做法并不適合我國仲裁活動的實際狀況，費時費力，嚴重損害了仲裁的效率并且很可能為一方當事人所利用，要求進行大量的證據披露從而達到拖延仲裁的目的。將證據披露的范圍明確化并且將其限制在關系案情查明與否的重要文件上面避免了惡意拖延仲裁的可能，對優化現有仲裁取證程序的弊端和維護仲裁的核心價值及其獨特性具有重大意義。