民事訴訟中被告“下落不明”時的公告送達問題研究

婁 毅

徐州市睢寧縣人民檢察院第六檢察部，江蘇 徐州 221200

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）中規定，公告送達適用的前提條件包括“下落不明”和“用本節規定的其他方式無法送達”，然而，現代社會人口流動加快，戶籍地址與實際居住不符的情形時有發生。①第七次全國人口普查結果，流動人口中，人戶分離人口為49276萬人，市轄區人戶分離人口為11694萬人，跨省流動人口12484萬人。與2010年相比，人戶分離人口增長88.52%，市轄區內人戶分離人口增長192.66%，流動人口增長69.73%。對于“下落不明”如何界定？如何在案卷中規范記錄？目前尚沒有明確的司法解釋。因此，與時俱進地健全和完善被告“下落不明”時的公告送達程序，兼具理論和實踐之需。

一、被告“下落不明”時公告送達面臨的三重困境

對于被告“下落不明”的清晰且具有實際操作性的界定，是有效提升公告送達效力的前提和基礎。然而，縱觀目前的司法界定及實際操作過程，對于被告“下落不明”的界定存在著顯著的不足。

（一）“下落不明”的認定標準不明。原《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱原《民通意見》）中規定，被告人“下落不明”指的是公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況②參見《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）的通知》法（辦）發［1988］6號，第二十六條。。這樣的規定是模糊的，存在較大裁量范圍，實際執行中缺乏具體操作尺度。［1］何為最后居住地？沒有音訊的含義是什么？又如何確認沒有音訊？

（二）提供“下落不明”證明材料的主體不明。公告送達是指人民法院將訴訟文書有關內容以公告的形式告知受送達人，［2］盡管總體上民眾仍期待法院的全職全能，但如果不顧當事人的訴訟權利，行使決定送達措施、裁定駁回等權力，既會侵犯被告的權益，法院也處于疲于應對且推之不得的尷尬局面。［3］因此，提供“下落不明”證明材料的主體必須予以明確。

（三）公告送達程序中對“下落不明”的認定不明。在受送達人“下落不明”時，落實對被告的權利保障就體現在遵照什么樣的程序和條件啟動公告送達。同時，公告送達應當在案卷中記明原因和經過，但在目前相關司法解釋中難以找到明確的指引約束。例如如果依據“法院不得僅以原告不能提供真實、準確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結訴訟；①參見《最高人民法院關于依據原告起訴時提供的被告住址無法送達應如何處理問題的批復》（法釋〔2004〕17號）：人民法院依據原告起訴時所提供的被告住址無法直接送達或者留置送達，應當要求原告補充材料。原告因客觀原因不能補充或者依據原告補充的材料仍不能確定被告住址的，人民法院應當依法向被告公告送達訴訟文書。人民法院不得僅以原告不能提供真實、準確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結訴訟。因有關部門不準許當事人自行查詢其他當事人的住址信息，原告向人民法院申請查詢的，人民法院應當依原告的申請予以查詢。要嚴格適用《民事訴訟法》關于公告送達的規定，加強對公告送達的管理，②參見《關于進一步加強民事送達工作的若干意見》（法發〔2017〕19號）第十五條。要嚴格適用民事訴訟法關于公告送達的規定，加強對公告送達的管理，充分保障當事人的訴訟權利。只有在受送達人下落不明，或者用民事訴訟法第一編第七章第二節規定的其他方式無法送達的，才能適用公告送達。”等此類規定，應當遵照什么樣的程序、條件并在案卷中反映，才能符合程序正義和實體正義？

二、造成三重困境的內生緣由

此處，筆者重點分析此三種困境的成因，以此為憑據，進而思量解決之道。

一是“下落不明”內涵在立法上的缺失。“下落不明”在原《民通意見》中的解釋稍顯模糊和寬泛，“沒有音訊”的標準是什么？是指單純地與家人親屬完全沒有聯系還是在物理和精神意義上的完全消失？

在實踐中，囿于司法資源的緊張和審限的局促，辦案法官也只可能采用有限的“其他方式”處理案件?！跋侣洳幻鳌睉且环N事實狀態，如果這種狀態是因為法律擬制而確認的會對當事人產生重大風險，實際上這一司法行為既沒有統一的標準又存在事實和法律漏洞。［4］

此外，惡意的下落不明是否也應當納入“下落不明”的情形中？筆者認為，如果是因為原告以不當目的故意隱瞞真實信息或提供虛假信息，致使法院在查證時誤認為受送達人“下落不明”，可以歸入虛假訴訟；如果是原告提供的是真實信息，但受送達人出于躲避法院的目的，或指使其家人親屬，或其家人親屬故意隱瞞，而使法院無從查證，則可以認定為“下落不明”。需指出的是，惡意下落不明則存在受送達人主動放棄訴訟權利的可能性［5］，但如果是受送達人自己惡意為之，則視為主動放棄權利也并無不可。

二是傳統困境與價值沖突的交織。我國法院在傳統上是“包辦式”的“超職權主義型”法院，現行的民事送達在制度設計上仍然堅持由法院承攬主要責任。

“明確的被告”是民事訴訟中提起訴訟的條件之一，根據司法解釋的規定，原告提供被告的信息足以使被告與他人相區別的可以認定為有明確的被告。初次送達與起訴制度不同的結合程度體現了不同的訴訟風險分配模式。［6］現行規定將明確的被告作出偏向于保護原告利益立場的解釋，用意從法律層面解決起訴難、立案難問題。在實際訴訟結構中，起訴與受理后的送達是分開的，起訴時對被告主體的低要求以期保護原告起訴權利的立場能否延伸到受理后？筆者認為不能，在案件受理以后，訴訟雙方權利、地位平等，受送達人的權益應當優先受到保障。從被告主體審查角度看，聽審權的保障體現在送達應依據被告信息之有效性上，被告知悉或可推定知悉不應訴的后果后仍不應訴聽審的，才可進行缺席判決。［7］法院根據原告提供的信息如果找不到受送達人怎么辦，雖然在《最高人民法院關于依據原告起訴時提供的被告住址無法送達應如何處理問題的批復》（以下簡稱《無法送達批復》）中強調法院不能據此駁回，但顯然不足夠支持法院認定受送達人“下落不明”并作出公告送達。法院為核實原告有沒有惡意隱瞞真實信息或受送達人真實狀態是應由法院依職權調查還是可以要求由原告自行提供材料證明，責任負擔如何？在《無法送達批復》以及《關于進一步加強民事送達工作的若干意見》中沒有具體規定，不足以支撐對提供責任主體的劃分，法院更不能通過內部規定自我賦權。法律所規定的公告送達，已經加大了受送達人的責任，相應的，另一方當事人也應當承擔相應的不利后果。［8］實踐中多會出現兩類情況：一是法院將提供查證下落不明的責任推給原告，依據原告提供的信息判斷是否能夠認定被告“下落不明”；二是原告提供信息后再由法院依職權進行調查補充是否屬于“下落不明”。

平衡法院和當事人之間的責任負擔還交織著法律價值理念的沖突。公告送達為“下落不明”提供了合法且合理的解決方式，避免過多消耗有限的司法資源，法院可以提高訴訟效率。然而案多人少的現實決定了承辦法官難以窮盡其他送達方式，通常會直接聯系原告提供的被告聯系方式，無法聯系上時依照證據規則指導原告提供什么樣的證據［9］，或法院自行請受送達人所在村或社區的基層組織出具“下落不明”的證明，即走向人為的“下落不明”進而作為適用公告送達的理由。這類錯誤適用“下落不明”的情況直接侵害了受送達人的程序權利，導致其因沒有參加訴訟而無法行使其訴訟權利，其知情權、舉證質證權、答辯權受到嚴重侵害。更為嚴重的后果是錯誤的缺席判決使被告的實體權利受到侵害，該情形可成為法院再審的法定事由［10］。缺席審判客觀上造成當事人舉證不夠充分、爭議焦點不夠明確、查明事實更加困難、依據單方證據徑直裁判的風險加大等后果。［11］

三是因“下落不明”而公告送達的程序缺陷。在認定受送達人“下落不明”之后，應當依據什么程序和條件審查后發布公告？現行規定相對模糊，實踐中大都按照法院內部規定執行。與此同時，二審或再審法院對原審法院送達瑕疵的維持裁判傾向，也在一定程度上加劇了送達瑕疵的泛濫。［12］送達程序是訴訟程序重要的組成部分，加強送達程序立法有著現實必要性。［13］不能只寄望于辦案人員自我約束而不在制度和程序約束，程序公正不必然導致實體公正，但沒有程序護持的實體很難走向正義，這也增加了承辦人的錯案風險。

受送達人一旦被認定為“下落不明”，法院啟動公告送達，可以在法院的公告欄和受送達人住所地張貼公告，也可以在報紙、信息網絡等媒體上刊登公告。由于公告送達是擬制送達并且公告刊登位置的專業性和特殊性，受送達人能否看到無法確定?，F行規定在預防“下落不明”的錯判及補救機制同樣沒有規定。

三、完善被告“下落不明”時公告送達程序的路徑

基于對被告“下落不明”面臨的困境勾畫，以及對于其成因分析，筆者認為，破解此種困境可以從五個方面著手。

一是從法律層面明晰“下落不明”的內涵。筆者認為，應當在主體、時間與范圍上予以確定。可以這樣定義：“下落不明”是指公民、法人或其他組織，離開住所地、經常居住地或經營場所一定時間，有利害關系的聯系人或有關組織不知其新的地址或新的聯系方式，并經以上有利害關系的聯系人或有關組織查找和有關部門查詢后，仍不知其新的地址或新的聯系方式。

首先，將牽涉具體法律關系之中而查找無果的企業組織也納入受送達人“下落不明”的規范認定中，既符合公告送達對原告訴權的保障，也有利于保障企業組織的利益。其次，“下落不明”不是“失蹤”，只是受送達人在特定的訴訟節點期間“去向不明”。最后，關于在什么范圍內查證下落不明，筆者認為應當包括有利害關系的①此處利害關系不必要求是具體法律關系，還包括生活上的有利害關系，例如家人、親屬、好友、單位同事、鄰居等等。聯系人或有關組織，以及有關部門。

二是明確“下落不明”的證明提供責任。在案件受理以后，“明確的被告”應當進入實質判斷，原告有責任提供證明材料以供法院對原告提供信息是否有誤或是否故意隱瞞真實信息或提供虛假信息的審查，也即對“下落不明”的事實當然由申請人負提供證明責任，對《無法送達批復》中“因客觀原因無法調查取證的……人民法院不得僅以……為由裁定駁回起訴或者裁定終結訴訟”不應理解為申請人不能提供被告信息時法院不能駁回或終結。

筆者認為，可以規定由法院負擔對申請人提供證明材料的補充調查責任。經合議庭或法院專司公告審查的部門（以下簡稱“專司部門”）審查后，申請人不屬于故意隱瞞真實信息或提供虛假信息的，對于因客觀原因不能補充、依據補充的材料仍不能確定的、無法自行查詢其他當事人的可以被送達的信息這三類，法院可以為申請人提供幫助，或者法院可以自行補充調查，如在涉及身份關系的案件中，一旦改變當事人的身份關系就難以逆轉［14］。申請人承擔提供證明“受送達人下落不明”不能的責任，或故意隱瞞真實信息或提供虛假信息的擾亂司法秩序的責任；法院承擔對故意隱瞞真實信息或提供虛假信息誤判的過錯責任，以及對“下落不明”誤判的過錯責任。

三是健全“下落不明”的認定流程與條件。為防止因“下落不明”而公告送達被濫用，應結合實踐需要，健全嚴格的“下落不明”認定流程與條件，由合議庭或專司部門審查程序與實體上的真實性、合法性。根據申請人提供或補充的信息無法送達受送達人，法院即可啟動受送達人“下落不明”認定的程序，由合議庭或專司部門對申請人提供的材料進行審查。判斷申請人是否屬于故意隱瞞真實信息或提供虛假信息，如果申請人屬故意隱瞞或提供虛假信息，法院應當裁定駁回或終結，申請人應當承擔擾亂司法秩序的責任；如果不是，若滿足認定“下落不明”條件則可以認定，若不滿足法院則可以為其提供幫助，或自行補充調查；如果仍無法滿足認定“下落不明”的條件，申請人承擔提供證明材料不能的責任。在提供證明材料滿足認定條件或自行補充調查結束后，由合議庭或專司部門審查申請人提供材料和法院補充調查的材料的真實性和合法性，認定受送達人是否屬于“下落不明”并下達裁定，并且裁定僅具有一次有效性，做到“一認定一裁定一公告”，確保每一次的因“下落不明”發出的公告送達都以查實的受送達人“下落不明”為依據。

審查事項應當包括申請人提供的和法院補充材料中受送達人的住所地、經常居住地或經營場所信息；與受送達人有利害關系的聯系人或組織，以及經當地公安機關、市場監管機關等主管部門和村委會、居委會、物業、通信運營商等提供的受送達人離開一定時間且無法查找或查詢新的地址或聯系方式等證明。這也對法院加強與轄區基層組織聯系、充分發揮共建共治共享提出了更高要求。

四是完善法院內部審查與檢察監督結合機制。聯系被告和公告送達是民事送達的起點和終點。［15］應當建立嚴格的法院內部審查公告案件制度，由合議庭或專司部門審查公告程序上的合法性。法院內部審查公告發布的認定材料包括但不限于認定受送達人“下落不明”的申請人提供和法院補充材料、申請人或法院的調查材料、有關部門提供的查詢證明、認定流程記錄和認定意見等。未經公告發布審查不得公告送達法律文書。在公告發布后還應將認定材料和裁定適用公告送達所依據的所有材料以及公告送達裁定書、具體公告方式和情況歸卷存檔。

結合檢察機關的檢察監督權，從檢察機關的職能要求出發，對法院的送達活動展開檢察監督。［16］可以在現有公告系統上建立法院與檢察院對接的公告案件監督系統，法院適用公告送達的案件應將公告的審查材料與案件信息一并上網并且實時更新，檢察機關對法院認定“下落不明”、適用公告送達的案件進行外部監督，關注被認定為“下落不明”和公告送達后適用缺席審判的案件。由于民事案件涉及私權利義務的爭議，檢察機關要把握介入時機，適時發出檢察建議，確保檢察機關能權威、高效地發揮檢察監督的作用。