表情包涉及的肖像權法律保護探析
——以《民法典》關于肖像權的新規為視角

王 喆，劉淑波

（長春理工大學，吉林長春，130022）

20世紀40年代中期，伴隨著互聯網的誕生，催生了一系列新鮮事物，表情包就是一種典型的象征符體系，具有自由性和隨意性。最初的表情包多為靜態的文字圖片，后來發展為動態的人物或動物以及動漫人物，由符號、照片、圖形等形式結合起來，根據情況配以文字內容。不同風格的表情包所適用的年齡階段不同，例如更多的年輕人青睞于動漫動圖、萌趣化兒童以及真人明星類表情包，而中老年人則偏向于色彩明亮的鮮花、閃閃發光的祝福語等表情包類型。在此發展趨勢下，專業化表情包制作團隊迅猛發展，表情包也逐漸成為一項新興的文化產業，同時產生了一系列以“葛優躺”案件為典型代表的表情包肖像權侵權問題，且成不斷攀升趨勢，關于表情包所涉及的肖像權的法律保護顯得尤為重要。

一、表情包涉及的肖像權侵權概述

（一）表情包與肖像元素的契合

民法典對于肖像的定義做出了修改，所謂肖像是指通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。據此，對于肖像的認定不再局限于面部容貌、體貌、漫畫形象等，而是擴大至其呈現出的外部形象與特定自然人之間能夠建立起對應的聯系，即具有“可識別性”。例如，某一模特的手具有極強的可識別性，雖未露出面部，但多數人都可以根據該手識別出特定人，那么該模特的手部形象便可納入到肖像的范圍。而表情包作為一種網絡新型表達載體，無論是真人表情包、動畫表情包或自定義表情包，只要表情包內容指向特定自然人，具有可識別性，那么便屬于肖像權保護范圍。因此分析表情包的肖像概念是探析表情包侵犯肖像權問題的理論基礎。

（二）表情包肖像權侵權構成要件

1.利用他人肖像的行為

表情包具有肖像屬性時，便屬于肖像權的保護范圍，因此表情包的制作、使用等行為都可能涉及對他人肖像權的侵犯。《民法典》第一千零一十九條規定“任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權人同意，不得制作、使用、公開肖像權人的肖像，但是法律另有規定的除外”。筆者認為，該條款從兩個角度規定了不同的行為方式，第一款為非正常方式利用，即惡搞表情包行為所涉及的侵權。網絡文化的發展催生了很多“野蠻生長”的表情包，為了追求有趣好玩，在表情包中添加侮辱、詆毀、色情、暴力等元素，賦予表情包以極度夸張、挖苦、諷刺等意味，不僅偏離了表情包增進交流的初衷，而且給肖像權人帶來了很多不良影響，也為社會主義精神文明留下了隱患。基于此，民法典將惡搞表情包行為納入法律規制范圍內。第二款為表情包的正常利用行為，有部分觀點認為，僅僅對表情包單純地制作或使用，沒有采用丑化、污損等方式就不構成侵權，此種觀點并不正確。根據《民法典》的規定，只要是未經本人同意的擅自制作、使用等行為均涉及對肖像權的侵害。以上所述的兩種行為也是表情包侵害肖像權責任構成中最為主要的損害事實。

需要注意的是，《民法典》不再將以營利為目的作為肖像權侵權的構成要件之一，此項修訂彌補了《民法通則》時期立法的不足，體現了《民法典》關于人格利益保護的立法意圖，符合《民法典》的人文主義立法思想。

2.未經本人同意

“未經同意”是侵權行為人主觀存在過錯的體現，過錯包括故意和過失。所謂“經本人同意”，包含明示與默示兩種類型。明示同意指以書面或口頭方式表明允許他人使用。默示同意指未經肖像權人明確表示，但經事實可以推斷出其具有允許他人使用肖像的意思表示，如明星類表情包在網絡上風靡，但若肖像權人并未表示反對或運用法律手段維權，則認定為默示同意。例如在互聯網上十分流行的“楊超越錦鯉”表情包，當事人在知曉該情況的前提下并未提出任何異議，并且在網絡平臺上主動使用，這就是默示同意的典型事例。對于《民法典》法律條文的解釋，除法律另有規定外，制作、使用、公開肖像權人的肖像都必須經過肖像權人同意，即使經過肖像權人同意，但是以丑化、污損等方式損害其肖像利益時，同樣構成對他人肖像權的侵害，也是《民法典》所不允許的。

3.無違法阻卻事由

一個社會正常的生產活動無法規避對于部分肖像權的使用，關于肖像權的立法也應當結合社會發展層面考慮。因此，為實現肖像權保護與公共利益之間的利益平衡，《民法典》第一千零二十條規定了五種合理實施的行為，包括為個人學習鑒賞、教學研究、新聞報道以及維護公共利益或肖像權人合法權益等情形。即未經肖像權人同意的情況下，若存在以上合理使用情形，則不構成對肖像權的侵犯。法律是平衡的藝術，天下亦無不受限制之權利，但合理使用也需在必要限度內，從而避免對肖像權造成過度限制。

二、表情包涉及的肖像權保護面臨的問題

隨著市場經濟體制逐漸完善，媒介產業發展日新月異，表情包網絡肖像權侵權問題不斷凸顯。例如為大眾所熟知的“葛優躺”表情包侵權案件以及周杰、姚明、傅園慧等惡搞表情包事件，均體現了表情包肖像權侵權問題的普遍性與嚴峻性，其立法與實踐也存在明顯的局限性。《民法典》將肖像權納入人格權保護范圍，在適應了新型人格利益保護需要的同時，也面臨著一系列亟待解決的問題。

（一）表情包肖像權侵權責任主體認定困難

表情包在網絡平臺上的傳播速度極快、影響范圍極廣，涉及到肖像權侵權問題時也往往涵蓋多個主體。根據《民法典》的相關規定，從表情包的制作者到發布者以及傳播者都有可能涉及侵權。在傳統的肖像權侵權問題中，其主體相對容易確認，侵權認定較為明晰，法律保護相對健全，而網絡環境下所涉及的表情包肖像權侵權在各個方面都有別于傳統肖像權侵權，具有其特殊性。主要表現為侵權主體往往極具虛擬化特征，在網絡侵權案件中很難直接確定。尤其是表情包領域，由于網絡平臺監管與審核存在問題，大量的表情包制作與發布缺少相關審核登記記錄，難以追根溯源。伴隨著互聯網技術的發展，很多“網絡高手”通過技術手段深度隱藏個人信息身份后將涉嫌侵權的表情包發布至網絡平臺，從而規避法律，這無疑進一步增加了確認侵權責任主體的難度。

（二）表情包肖像權損害賠償標準不清

表情包涉及的財產利益損害賠償標準引用了德國的侵權獲利賠償模式，以受害人實際損害、侵權人獲利為標準。但在表情包侵權的實際情況中，在網絡環境下，不僅受害人的實際損失難以計算，侵權人的獲利往往也難以確定，即使侵權人獲利得以確定，也會由于獲利過高導致損害賠償不合理，出現過度賠償的現象。在深圳仁豪公司侵犯葛優肖像權一案中，一審法院經審理判定仁豪公司向葛優賠償經濟損失共81 000元，后被告方上訴，雙方未提交新證據，二審法院審理后認為一審法院認定事實清楚，適用法律不當，判決仁豪公司賠償葛優經濟損失9 000元。從該案例中可以看出，兩審判決的賠償數額相差甚大，從實踐來看，對于經濟損失的認定標準還有待細化。此外對于精神利益損害賠償，只規定了以“情節嚴重”為認定標準，但“情節嚴重”缺乏直觀的客觀標準。實踐中應該賦予法官一定的自由裁量權，但自由裁量權的界限又在哪里？精神損害的賠償數額應當考慮哪些因素，如何合理確定？

（三）排除“營利目的”作為肖像權侵權構成要件衍生的問題

《民法典》頒布之前，以營利為目的是肖像權侵權的構成要件，但由于長期以來理論與實務之間存在矛盾，大量的司法案件體現出這一法律規范的弊端。例如，網絡環境當中存在大量惡搞表情包行為，由于該行為本身不具有營利性質，導致肖像權人權利受到侵害時難以維權。因此，經過長期以來的司法實踐，《民法典》排除了“營利目的”這一侵權構成要件來解決這個法律問題。但是將營利目的排除在侵權構成要件以外，勢必會衍生出其他問題，例如肖像權人的權利濫用、司法資源的浪費以及法律秩序混亂等。大數據表明我國網民數量達9億多，大多數用戶在聊天軟件以及娛樂平臺上都會發送各種類型表情包，如何定性此種娛樂消遣行為成為司法亟待解決的問題。從法律行為本身以及法律規范的內容上分析，此類行為符合《民法典》關于侵犯肖像權的規定，但是在實際司法操作中，如何合理認定值得進一步商榷。

（四）表情包肖像權侵權責任認定中動態系統論的運用缺乏實踐性

動態系統論是二戰期間由奧地利的Walter Wilburg提倡的理論，通過規定法律規范中不同因素及其差異性，摒棄全有或全無的判定方式，相對靈活地考量其他因素，克服傳統體系機能的缺陷，要求法官在審判案件時進行綜合裁量，把民法體系的相關內容從機械的狀態下予以釋放。《中華人民共和國民法典》規定“認定行為人承擔侵害除生命權、身體權和健康權外的人格權的民事責任，應當考慮行為人和受害人的職業、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素。”體現了動態系統論在侵害精神性人格權責任認定中的運用。在表情包領域，尤其是涉及公眾人物表情包侵權時引用動態系統論，考慮行為人的職業以及影響范圍等因素將更加公平合理。此種方式雖適用于個案裁量，但該理論在人格權的法律規范中首次得到體現，相關立法內容并不完善，司法實踐經驗積累不足，可能會導致法律適用依據不明、法官自由裁量權濫用、司法裁判不統一等問題。

（五）對網絡服務提供者的相關規定不完善

在表情包領域，網絡平臺為表情包的大量復制與傳播提供了途徑，成為造成侵權損害最為嚴重的一個環節。筆者認為，對網絡平臺自身所存在的問題進行思考與解決是表情包肖像權保護的重要部分。現今網絡服務平臺越來越多，與人們的生活日益密切，人們對網絡的依賴性也越來越強，對網絡服務的要求也日益提高。但大多數網絡平臺的服務機制并不完善，網絡服務者往往怠于履行服務義務，其服務質量的發展也遠遠跟不上人們的需求，導致服務與需求脫節。同時，網絡平臺的服務效果往往不盡人意，很多功能只是形式化的擺設，無法發揮實質作用。因此，對于網絡服務提供者的義務的法律規定還需要進一步完善，以此強化表情包肖像權的保護力度。

三、對表情包涉及的肖像權保護的建議

（一）建立“立法—司法”規范機制確認侵權主體

在肖像權維權訴訟當中，侵權主體的確定無疑是維權的第一步，也是最關鍵的環節，但涉及網絡侵權案件時，對于侵權主體的認定往往十分困難。網絡侵權行為多發生在各類虛擬平臺，確定侵權主體的最直接方式就是網絡數據所記載的信息，因此筆者認為需要在立法層面進行規范，要求網絡平臺建立完備的網絡信息數據庫，并達到當代社會發展應有的技術水平，將表情包上架、發布到表情包傳播的整個過程通過大數據形式留存，在司法層面對網絡數據保存以及保護情況進行抽查、審查。雖然網絡侵權案件的證據較難取證，但將其固定在一定載體上有助于證據的取得，從而高效準確地確定侵權主體。此外，雖然《民法典》已經實行，但對網絡侵權問題并沒有在立法層面予以專章規定，對網絡肖像權等人格權的保護只在個別法條中體現。筆者認為，伴隨著5G時代的到來，各種新型網絡問題接踵而至，就本段所探討的侵權主體問題，需要結合已有的案例和司法經驗對表情包肖像權侵權主體的類型進行歸類劃分，便于侵權主體的確認。

（二）明確表情包肖像權侵權損害賠償標準

明確表情包涉及的財產利益損害賠償標準，目前我國將損害賠償標準限定于受害人的實際損失或侵權人的獲利情況。筆者認為需要從兩個方面考慮，一是實際損失與侵權人獲利數額的確定問題，二是侵權人獲利作為賠償標準的界限問題。首先，表情包肖像權侵權問題發生在網絡環境下，與之相關的數據流量背景下的損失或獲利都較難確定。基于此，筆者建議相關司法部門可以聯合網絡平臺建立專業的網絡經濟效益分析機構，如通過網絡平臺的瀏覽量、涉及的當事人的平臺粉絲數等對比市場經濟效應，以及涉及公眾人物的市場使用價格等確定受害人損失或侵權人獲利的數額。其次，獲利賠償的界限問題有待研究，筆者認為，應當將獲利賠償制度與損害賠償中的填平原則相平衡，在侵權人獲利額作為賠償依據的基礎上，結合侵害方式、過錯程度、損害后果，設定最低與最高賠償額區間，以免造成損害賠償差距過大等問題。對于精神損害賠償，筆者建議，一是明確精神損害賠償中的“情節嚴重”的標準，雖然個案的差異導致法律很難設立統一的賠償標準，但可以根據現有的司法裁判結合國家審判經驗對表情包肖像權精神性損害案件的實際情況進行匯總分析，針對肖像權精神性的賠償標準進行初步設定；二是力求合理衡平，精神賠償的數額應當結合具體情節、過錯程度以及社會發展水平等多方面因素確定；三是明確將消除影響、恢復名譽與賠禮道歉納入精神損害的責任承擔方式中，并實行同時適用規則，精細化法律的適用以及強化司法的可操作性。

（三）通過司法解釋彌補表情包肖像權侵權構成要件的法律漏洞

肖像權侵權構成要件的修訂有待完善，以“葛優躺”表情包為例，大量網絡用戶在聊天過程中都使用過該表情包，作為一種娛樂和表達情感的方式，往往不具主觀惡意且并未意識到自己的行為可能涉及侵權。并且網絡用戶數量龐雜，如果將表情包的發布與傳播行為均認定為侵權，不僅司法實踐不易操作而且會導致權利濫用等問題。筆者認為，縱使法律要保持相對穩定性，但司法解釋要緊跟時代變化，不斷擴充新的規定以解決實際問題，就肖像權侵權認定問題，相關司法解釋對表情包肖像權侵權行為的認定需限定在一個合理范圍之內。對于以個人生活娛樂為目的，將僅在非公共空間傳播他人表情包并且未對肖像權人產生不良影響的情形排除在侵權行為之外，不作為侵權類型。而將傳播經丑化或污損的他人表情包、以獲取利益或商業宣傳等為目的進行傳播、利用表情包的影響力達到利己目的的傳播及因自身影響力大導致其傳播的表情包對肖像權人產生不利影響的傳播行為認定為侵權，從而將侵權行為類型化，更有利于司法實踐，更符合立法關于肖像權人權利保護的本意。當然，這種限定的范圍與認定的標準，有賴于立法者進一步探討制定相關司法解釋來予以完善。

（四）完善動態系統論在表情包肖像權侵權認定中的適用

筆者認為，動態系統論的引入對于肖像權侵權責任的認定具有進步意義，也是法律發展的趨勢，但不應過分高估其作用，應當理性汲取與適用。對此提出幾點完善建議：一是在立法層面需要對這些考量因素進行更加細致的劃分，明確各種考量因素的排列順序、程度劃分、價值判斷等問題。二是明確法官的裁判說理義務，在個案衡量時嚴格按照劃分進行充分論證與說理，法官在確定責任時平衡各種因素，作出綜合、動態的評估，同時要強化對司法裁判文書的監督以及相關司法人員的追責。三是完善司法適用，動態系統論中強調了各種因素與因子的互補性，明晰何種因素在滿足何種程度時能夠彌補其他何種程度的因素等問題。這種互補難以在立法層面準確規定，應當在司法層面探索。在司法審判時綜合考量，即使部分因素強度低，可若其他因素強度高，那么依然會影響侵權責任的認定，例如在明星表情包侵權案件中，肖像權人的職業性質和影響范圍的特殊性導致侵權責任認定時可以適當放低其他因素的強度，這種因素的互補關系與程度需要明確。四是在合理適用動態系統的基礎上，將表情包侵權案例類型化，減輕法官的論證負擔，節省司法資源。

（五）增設與強化網絡服務提供者義務

根據傳統“避風港原則”，簡單的“通知-刪除”程序無法達到全面保護權利人利益的目的。雖然《民法典》對“網絡避風港原則”進行了相應調整與規制，規定權利人權利受到侵害時有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。對網絡服務提供者的要求不再限于簡單的刪除義務，而是根據不同的服務類型，采取必要措施，但是“必要措施”的表述并不十分明確，其含義較寬泛，可能會導致司法認定標準不清。筆者認為，有必要對“必要措施”的程度進行進一步細化。大量司法經驗表明，網絡侵權問題需要行政與立法司法相配合，及時制定相應行政法規，強化行政監管，規范網絡服務機制。對于表情包這種涉及人身利益的新興產物，嚴格規范其上架的準入門檻，對于網絡用戶舉報的涉嫌侵權的表情包，網絡服務提供者有義務及時、準確做出有利于權利人的保護措施，嚴令禁止其在網絡平臺上架，從根源預防侵害行為的發生。隨著信息技術飛速發展，也應當將不斷產生的新型網絡服務提供者及時分類，針對不同的網絡服務類型，建立系統性的規則體系，規定相應的義務內容。此外，將特別提示義務、平衡事態發展義務以及協助調查義務、公告義務等作為普遍義務納入規則體系內，將網絡服務提供者、權利人和網絡用戶三者之間的利益平衡作為最終的價值目標。

在飛速發展的信息時代，表情包因其獨特魅力成為了網絡新寵，同時所涉及的網絡肖像權侵權問題層出不窮，并呈現出持續發展的態勢。在《民法典》頒布與實施背景下，對表情包肖像權的法律保護的探討適應了時代發展的需要，對全面保護人格利益以及進一步完善法律規范具有重要意義。