鄉村振興戰略背景下土地經營權抵押問題研究

劉瑩瑩，包姝妹

（中國民航大學，天津 300300）

2018 年《中華人民共和國農村土地承包法》修改，首次在法律中使用“土地經營權”的表述，也在法律層面上確立了農村土地的“三權分置”，并確定了土地經營權可以用以融資擔保。2021 年《中華人民共和國民法典》實施，明確了土地經營權可以抵押，也在民法典層面確定了“三權分置”。法律對于土地經營權的抵押雖然有了合法性確認，但規定得相對籠統，細節方面并未明確。土地經營權抵押與農業主體的利益息息相關，土地經營權抵押制度的落實也對盤活農村土地、促進生產要素轉化和推動鄉村振興有著重要作用。文章以鄉村振興為基點，聚焦土地經營權抵押過程中存在的突出問題，結合法理尋求解決途徑，以期對我國農村農業用地抵押流轉制度的改進有所助益。

1 土地經營權抵押概述

1.1 土地經營權的性質

目前，《農村土地承包法》與《民法典》對于土地經營權的性質都沒有明確規定。學界對土地經營權的法律性質有兩種主流觀點：一是債權說，二是物權說。不論從法律條文還是從立法精神出發，學界對土地經營權法律性質的不同觀點都能找到支撐。

債權說認為土地經營權不具有物權屬性。根據物權法定原則，物權的種類和內容由法律確定，土地經營權并沒有被法律明確規定為物權，且物權的顯著特點就是排他性，物權的實現不以他人的意志為轉移，而土地經營權的行使建立在土地承包經營權的基礎之上，不具有排他性。從土地經營權的產生來看，土地經營權由作為物權的土地承包經營權分化而來，在一個物權上創設另一個物權會造成法律關系的混亂。從立法精神層面看，土地經營權的設立是為了使農戶在保有承包經營權的情況下還能流轉土地權利從而創造收益，故土地經營權的市場性較強，也不像承包經營權那樣強調“穩定并長期不變”。

物權說認為土地經營權具有物權屬性。從立法精神層面看，從“兩權并立”到“三權分置”，原因之一便是新增一個權利有利于突破農村土地的所有權與承包經營權的權力效力過于強大的局面，從而盤活農村土地。這就要求土地經營權要有與所有權、承包經營權相等的權力效力，即物權效力；賦予土地經營權物權效力對權利人而言保障力度更強，利于吸引潛在的受讓人。

綜上，物權說更可采。首先根據《民法典》第第三百四十二條的表述，土地經營權可以以抵押的方式進行流轉，而債權在我國法律體系中無法進行抵押，只能進行質押。其次賦予土地經營權物權效力后，其支配性和排他性確實更利于土地的確權與權力流轉，與“三權分置”促進現代農業發展的目的更為契合。

1.2 土地經營權的抵押模式

土地經營權抵押的合法性確認并非一蹴而就，而是在多地經過了諸多不同類型模式的試點探索，其中主要有直接抵押模式、第三方擔保模式2 種試點模式。

直接抵押模式以重慶為代表，農戶直接對接金融機構，將土地經營權直接向金融機構抵押申請貸款的模式即為直接抵押模式。此種模式是土地經營權抵押貸款中最簡單的模式，農戶與金融機構外無第三人，有利于減少成本、簡化流程、明確關系，但相對于其他存在第三人的模式，此種模式對金融機構而言，風險有所增加，若債務人不能及時清償債務，金融機構的救濟方式較為單一。

第三方擔保模式有聯保組、擔保機構、合作社3 種形式。

種植大戶聯保組形式的第三方擔保模式以黑龍江杜蒙縣為代表，農戶組成連保組，由聯保組向銀行申請貸款，聯保組中的農戶向金融機構抵押自有的土地經營權并承擔連帶保證責任。聯保組的組織形式使得抵押貸款不需要農戶、金融機構以外的主體再介入，從操作上看較為簡便快捷。然而為防范該種貸款風險，金融機構對于聯保戶的組成一般限為種植大戶，致使小規模農戶不易在該種擔保模式中進行抵押貸款。

擔保機構形式的的第三方擔保模式以成都市溫江區為代表，農戶在向金融機構申請抵押貸款前先完成土地確權，進行價值評估后向政府設立的擔保機構提出申請，申請通過后辦理抵押登記方可完成抵押貸款。此種模式中，金融機構有來自農戶的土地經營權和擔保機構2個不同主體的擔保，其開放貸款的意愿也會增強。但主體增加后，抵押的流程與成本也就隨之增加。

土地經營權合作社形式的第三方擔保模式以寧夏同心縣的架構模式為典型。在進行土地經營權抵押貸款前，以行政村為單位組建土地經營權流轉合作社，農戶先將土地經營權入股并抵押合作社后向金融機構申請貸款，由合作社向金融機構提供擔保，農戶與合作社承擔連帶清償責任。該種模式下土地經營權的抵押關系存在于合作社與其社員之中，若債務不能及時清償，其土地經營權也是在社團內部流動，對于農戶來說此種關系相對更穩定。該種典型模式與上文聯保組形式的第三方擔保模式主要區別在于是否成立合作社。合作社內部也可以設立聯保組，但根據實際情況，生產、居住面積更為集中的行政區域內成立合作社更易于管理。2 種模式可以相互借鑒，更要因地制宜。

1.3 土地經營權抵押的意義

經過多年試點后在法律上確認其合法化的土地經營權抵押制度對現實生活具有重要意義。對農業主體而言，土地經營權融資擔保豐富了農業主體的資金來源，農業主體在仍保有土地承包經營權的前提下抵押土地經營權以獲取金融機構的貸款，其所承擔的按約定還款的壓力也有利于個人信用意識的增強。對金融機構而言，擁有土地經營權的主體眾多，土地經營權抵押貸款是一片廣闊的市場；而相比普通信用貸款而言，抵押貸款也減輕了金融機構可能面臨的風險。對整個社會而言，土地經營權融資擔保能夠促進資金流通、促進消費，助力社會主義市場經濟的建設發展；農業主體獲得周轉資金用以購買所需的生產生活資料，提高了其生產生活水平，有利于“三農”問題的解決，進一步推進鄉村振興進程。2022 年全國兩會“十大熱詞”榜單中，“鄉村振興”一詞位列第八，可見該戰略自提出以來熱度未曾消減；2022 年是《國家鄉村振興戰略規劃（2018-2022 年）》的收局之年，也是新發展規劃的起點，為梯次推進鄉村振興，土地承包經營權抵押制度的完善勢在必行。

2 土地經營權抵押的法律困境

2.1 土地經營權權力性質不清晰

自“三權分置”提出之日起，有關的理論爭議就從未停止，如學界對于三權分置結構表達的爭論。三權分置的結構由法律確定為“所有權+承包經營權+經營權”后，對于土地經營權法律性質的討論熱度上漲。土地事關經濟、民生等多個方面，在三權分置的立法過程中，除法學界以外，經濟學界也占了較為重要的地位；經濟學界多受西方經濟學中權利束理論的影響，而該理論與英美法系財產法制度相吻合，這就造成了三權分置有關立法與傳統大陸法系的立法有不同之處，也造成了學界對于新規定的土地經營權這一權利的法律性質有了爭議。

《土地承包法》和《民法典》均未對土地經營權的法律性質作出規定，使得學界的爭議延續。土地經營權法律性質不清晰首先導致了其融資擔保適用模式的不清晰、登記模式與效力的不清晰，造成實踐中適用法律與做法的模糊。

2.2 土地經營權抵押登記制度不健全

實踐中存在許多承包人間出于方便管理、方便交通等原因互換、代耕土地的情況，大部分承包人認為互換對象都是村集體內村民，出于信任就不進行登記，造成了土地產權上記載的信息與實際情況不相符。在此基礎上，現存法律對于通過家庭承包方式獲得的土地經營權也沒有規定登記事宜，以其他方式獲得的土地經營權也只是規定了流轉期限為5 年以上的可以辦理登記，5 年以內的登記事宜也未提及，進一步造成了土地經營權的權屬不清的局面。唯一明確規定了登記的以家庭承包外方式獲得的5 年以上流轉期的土地承包經營權，其效力為登記對抗。在土地承包經營權與經營權的流轉日益多發的當代社會，雙方主體不再局限于村集體內的農戶，“熟人社會”模式已被突破，村集體外的承包人或受讓人對村集體內部的土地權屬關系不了解，此時仍采取登記對抗主義不僅容易致使第三人利益受侵犯，權屬關系混亂也會給危害村集體農戶權益的行為可乘之機。

2.3 土地經營權抵押實現方式不健全

土地經營權人無法及時償還貸款時，金融機構取得土地經營權。根據《民法典》第四百一十條，債權人實現抵押權的方法一般為通過折價、變賣、拍賣等方式后行使優先受償權，但土地經營權的抵押權通過這些一般方法難以實現。折價方式面臨的問題依舊是我國農村土地價值評估制度尚未健全，所得評估價值與實際價值容易產生較大誤差。此外，我國法律嚴格限制農業用地變為非農用地，說明不論債權人采取何種方式再次流轉土地經營權，流轉后都不得改變農業用途，這也就意味著債權人實現抵押權面向的只能是欲從事農業生產的主體，主體的限定使得折價、拍賣、變賣實現的難度加大。同時存在村集體的成員與非村集體主體欲購買土地經營權時，村集體成員是否擁有優先購買權也是一個值得商討的問題。

3 完善土地經營權抵押的法律對策建議

3.1 回答理論爭議

目前《民法典》將土地經營權的內容置于物權編的“土地承包經營權”一章中，面對土地經營權法律性質的爭議，未來立法應明確土地經營權的物權屬性，將“土地經營權”有關內容從“土地承包經營權”一章中抽出并單獨成章，否認土地經營權的債權屬性。土地經營權的法律性質關系著其對于融資擔保的適用：我國法律體系中物權適用抵押，債權適用質押，明確土地經營權的物權屬性可以免于出現與“債權抵押”類似的與我國現有法律制度相沖突的情形。

3.2 構建完善的登記制度

土地經營權登記效力應采取登記生效模式。現有的登記對抗模式適用于土地承包經營權與經營權流轉尚未成為普遍現象的“熟人社會”時期，人口流動量與當今相比較小，農業主體也主要是村集體成員，成員間相互認識，承包關系穩定，出于信任極少對農地權利進行登記。采用登記生效模式后登記相當于確權，降低了交易過程中的證明成本，能夠吸引村集體成員以外的農業主體積極參與土地經營權流轉，也能更好地保護金融機構、擔保人等主體的合法權益，利于快捷交易。

3.3 增強抵押實現方式可行性

對于土地經營權變賣、拍賣時村集體成員是否享有優先購買權，作者認為不應該有。村集體成員不享有優先購買權有利于吸引外來農業主體，對于盤活農村土地有著積極作用。除現有折價、變賣和拍賣的方法外，在試點過程中地方還提出了強制締約、強制管理等方法。強制締約是指由行政機關介入，將債務人的土地經營權流轉給其他農業主體，農業主體為土地使用支付租金，租金優先用以償還債務的方法。強制管理是指債務人無法清償債務時，指定管理人行使其土地經營權以產生收益，所得收益用以優先償還債務的方法。強制締約與強制管理不改變土地經營權的權屬，對于無固定收入的債務人來說不至于失去土地。強制管理需要完善之處在于管理人的指定方法及其權利義務，若立法采用該種辦法并對其進行完善，不失為一個實現抵押權同時保護農戶土地權利的辦法。