論合規計劃激勵機制中的量刑責任判斷

李 冠 煜

(華中科技大學 法學院，湖北 武漢 430074)

一、問題的提出

合規計劃通常是指公司治理的預防目標及其價值定位，它在公司守則中被規定下來，以防止來自公司或針對公司的犯罪為目的。在合規計劃和私人規范融入到國家法律制度中后，為使其有效執行，必須建立穩健的激勵機制，才能將它作為打擊經濟犯罪的替代方案之一①。上述激勵機制，既有刑事程序法上的，也有刑事實體法上的；既有體現合規計劃出罪功能的，又有體現其從寬處罰功能的。整體而言，這些刑法激勵機制可以分為五種模式：一是以合規為根據作出不起訴的模式；二是以合規作為無罪抗辯事由的模式；三是以合規作為從輕量刑情節的模式；四是以合規換取和解協議并進而換取撤銷起訴結果的模式；五是以對違法行為披露換取寬大刑事處理結果的模式②。為適應社會轉型需要和更好保護民營企業合法權益，我國在借鑒國外合規計劃的成熟制度和有益經驗的基礎上，已經有序開展了企業合規的試點工作，并在制度建設、實務操作等方面進行了初步探索。在適用刑法過程中，上述第三種激勵模式在某些地方檢察機關主導的合規不起訴改革過程中得到了廣泛運用，取得了較好的法律效果和社會效果，為進一步完善刑事立法和推進司法改革積累了寶貴素材。

[案例一：燕保林、陸同潤虛開增值稅專用發票案]陸同潤一度辯稱，起訴書指控的事實都是公司安排做的，由于本人的知識所限，對所實施的行為違法性認識不足，且其庭后提交書面意見稱，由于自己法律意識淡薄，雖然是受公司的指使而犯下了錯誤，但知道違法而沒有拒絕，仍然觸犯了法律，給國家造成了損失，愿意認罪認罰，希望從輕處罰。一審法院認為，陸同潤長期在該公司及醫藥營銷領域工作，對增值稅發票基本管理制度特別是“貨流、票流、資金流”應當一致的基本要求，當是知曉，并應在實際工作中執行，但仍然盲目執行所謂的公司決定，放任危害結果的發生，造成國家稅收流失，其行為具有刑事違法性，應當追究刑事責任。另外，燕保林以公司名義所實施的犯罪行為，很多都是直接下達指令給陸同潤來完成，陸同潤是直接責任人，但無論是接受虛開還是為他人虛開，此種行為在公司持續時間長達一年，票面金額累計達到數億之巨，這與公司管理不善以致各個環節層層失守不無關系，因此，充分考量這一因素對陸同潤刑事責任的影響，才能更好地體現罪責刑相適應。遂綜合認罪認罰等情節認定陸同潤犯罪較輕，判處有期徒刑3年，緩刑3年③。

[案例二：上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發票案]關某某系A、B兩家公司實際控制人。2016年至2018年間，關某某在無真實貨物交易的情況下，讓他人為兩家公司虛開增值稅專用發票共219份，價稅合計2887余萬元，其中稅款419余萬元已申報抵扣。2019年10月，關某某到案后如實供述上述犯罪事實并補繳涉案稅款。經檢察機關調查，涉案企業系我國某技術領域的領軍企業、上海市高新技術企業，科技實力雄厚，對地方經濟發展和增進就業有很大貢獻。公司管理人員及員工學歷普遍較高，對合規管理的接受度高、執行力強，企業合規具有可行性，遂督促企業作出合規承諾并開展合規建設。2020年12月，一審法院分別判處A公司罰金15萬元，B公司罰金6萬元，關某某有期徒刑3年，緩刑5年。法院判決后，檢察機關聯合稅務機關上門回訪，發現該企業的合規建設仍需完善，遂向其制發檢察建議并公開宣告，建議進一步強化合法合規經營④。

從以上兩個案例可以看出，合規計劃作為一種量刑情節，能對涉案單位、被告人的刑事責任產生實質影響，區別在于：案例一將其作為酌定從寬處罰情節，沒有啟動獨立的合規考察程序；案例二存在將其作為準法定從寬處罰情節的傾向，并在單獨的合規考察程序和量刑程序中予以考察。可以預見的是，如果最高立法機關根據企業合規試點經驗，未來修法時將合規考察引入刑事訴訟制度，或者將合規計劃規定為單位犯罪的出罪事由或從寬處罰情節，其就意味著合規激勵機制的實定法化。然而，囿于現行立法局限、裁判說理簡略和刑法教義學程度不高，司法機關在基于合規計劃的制定、執行情況進行量刑的過程中，并未詳細闡釋其功能定位，換言之，該情節究竟是影響責任刑的情節(以下簡稱“責任情節”)還是影響預防刑的情節(以下簡稱“預防情節”)，并不清楚。案例一的單位責任人員不僅有違法性認識，而且并非完全缺乏期待可能性，法官可能因其期待可能性減小而減輕責任刑；案例二的涉案企業及其管理人員則通過有效的合規考察顯著降低了預防必要性，法官可能據此而減輕預防刑。由于責任刑是與責任相適應的刑罰，這里的“責任”是廣義上的責任即量刑責任，而預防犯罪所需要的刑罰即預防刑一般只能在責任刑的范圍內起調節作用⑤，明確量刑責任的功能邊界就對準確評價合規計劃與合理釋放其量刑從寬效應至關重要,而且，考慮到緩刑的適用根據及其條件，既然對被告人宣告緩刑，本身就表明其罪行較輕、人身危險性消失以及預防必要性很小⑥，這也是對責任刑和預防刑進行綜合評價的結果，而均衡量刑的前提同樣在于對量刑責任的準確界定。因此，筆者打算從合規計劃的量刑激勵機制切入，重點研究在此過程中的量刑責任判斷問題。

二、合規計劃從寬處罰的正當化根據

在合規不起訴改革過程中，各地檢察機關通過創新工作機制對法理依據、具體程序、整改標準和處理結果等開展了許多探索。例如，2020年4月，深圳市龍華區人民檢察院出臺了《關于對涉民營經濟刑事案件實行法益修復考察期的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)，推行企業合規條件下的法益修復考察期制度。該制度是指，對移送審查起訴的涉民營經濟案件，犯罪嫌疑人有修復受損法益意愿的，檢察機關可以根據懲罰與教育相結合的原則，在法定審查起訴期間內設置法益修復考察期，原則上對可不羈押的犯罪嫌疑人適用取保候審等輕緩強制措施，由涉案企業提出合規方案，對被侵害的法益進行修復，并視法益修復、認罪悔罪態度等情況，作相對不起訴處理或提出從輕量刑的建議。它的法理基礎在于，法益修復具有出罪價值，犯罪既遂后行為人積極實施“法益修復”行為，對于消除社會損害、修復社會關系以及便利行為人回歸社會具有重大意義。在現有刑事訴訟結構中，檢察機關具備出罪的權能，法益修復的出罪價值與制度設計的任務可以由公訴權承擔⑦。再如，2020年9月，浙江省岱山縣人民檢察院出臺的《涉企案件刑事合規辦理規程(試行)》(以下簡稱《規程》)，旨在通過協助企業修正整改、監督執行，實現刑事風險的事前預防和事中應對。該制度要求，對移送審查逮捕、審查起訴的涉企刑事案件，在認罪認罰基礎上愿意進行合規整改的，根據懲教結合原則，在法定期限內設置合規整改期，由涉案企業提出整改方案并對被侵害的法益進行修復，整改期滿經公開聽證后，檢察機關視法益修復、認罪悔罪態度及各方意見等作相對不起訴處理或提出從輕量刑建議⑧。2021年9月10日，湖北省人民檢察院、湖北省司法廳、湖北省財政廳等9部門聯合印發《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的實施意見(試行)》)，以期結合湖北省實際規范企業合規第三方監督評估機制，其中，第31條規定，第三方組織應當對涉案企業合規計劃的可行性、有效性與全面性進行審查，重點審查以下內容：涉案企業完成合規計劃的可能性以及合規計劃本身的可操作性；合規計劃對涉案企業預防治理涉嫌的犯罪行為或者類似違法犯罪行為的實效性；合規計劃是否全面涵蓋涉案企業在合規領域的薄弱環節和明顯漏洞。該條規定也蘊含了法益修復的思想。顯然，綜觀各地檢察機關出臺的有關文件，實務中傾向于將“法益可恢復性理論”作為企業合規不起訴的理論根據，雖然這一理論對解釋合規計劃的從寬量刑適用具有一定的說服力，但缺乏對合規計劃從寬處罰根據的精準把握，仍需要進一步完善。

(一)實務邏輯的缺陷

“法益可恢復性理論”主張行為人在犯罪既遂后，由于某種動機的驅使，通過自主有效的風險控制實際避免了危害結果的發生，或者通過“法益恢復”行為使得已經被先前犯罪行為侵害的法益恢復至“完好如初”的狀態，對此，可以給予輕刑化或出罪化評價。但是，“特殊中止說”和“個人解除刑罰事由說”各有不足，所以，在考量法益屬性的非國家權力性、法益范疇的非人格性和法益侵害方式的非暴力性的基礎上，將報應主義或功利主義的懲罰根據闕如作為法益可恢復性的理論根據⑨。盡管有觀點批判該理論混淆了刑事責任和民事責任的界限，不宜作為法益恢復現象出罪化的法理依據，但大體上仍贊同其理論根據，并將“有罪不罰”的正當根據概括為“報應與預防必要性的缺失”⑩。不過，以上兩種見解都是從責任(報應正義)和預防(功利目的)兩方面尋找法益恢復性犯罪的出罪依據，并無實質區別，但因為在概念表述、適用對象和修復措施等方面存在缺陷，不能將其套用于合規計劃從寬處罰的場合。

1.“法益可恢復性”的表述不準確

“法益”一般被定義為在基本法的支配以及在國家現實和社會的現實情狀下，人們生存和發展條件的集合，或者是一種條件，在滿足了這種條件的情況下，人類在一個社會公正的秩序中，能夠衣食無憂地自由發展自我。為保護法益，必須精確地說明值得處罰的損害性侵害或危險究竟存在于何處。上述條件既能直接促進個人自由發展及其基本權利實現，又能通過設立國家管理制度間接促進個人自由發展及其基本權利實現。在前一種情況下，這些條件就上升為個人法益，側重對單獨個體利益的保護；在后一種情況下，某些條件就凝結為超個人法益，側重對整體制度利益的保護。根據《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)規定，單位犯罪均為行政犯，侵犯的幾乎都是國家法益、社會法益等超個人法益，其中既有集合法益也有非集合法益，但無論是何種超個人法益，都要經得起對法益概念事實側面的檢驗，因為法益必須是真實存在的，才可能保護被毀損和被侵害的事物。易言之，倘若不能說明法益的可損害性，就無法說明法益的可修復性。在民法理論上，損害是對民事法律關系或民法保護的合法權益的正常狀態的破壞或加以不利影響的后果，即表現為一種“害惡”。在刑法理論上，損害是對法益的實際侵害或現實威脅，也表現為一種“害惡”。只不過兩種“害惡”的來源、性質、程度和救濟存在明顯差異，進而決定了民事責任和刑事責任的本質區別。既然“損害”是對“害惡”的體現，那么“修復”應與“害惡”相關聯，更確切地說，必須圍繞法益要素討論其損害性和修復性，而這些要素就是法益的量度或測量指標，因此，“法益可恢復性”是一種似是而非的提法，“法益損害可修復性”才是一個準確的概念。

2.不應容納罪行很嚴重的單位犯罪

“法益可恢復性理論”并不認同將前行為限于輕微罪行，主要理由是，法益是否得以恢復，雖與前行為侵犯法益的性質密切相關，卻與侵犯法益的輕重沒有直接關系，而且，這不符合我國懲處逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪的司法實踐，然而，這一結論并不適用于合規計劃量刑激勵機制。首先，該機制的目的在于通過考察合規計劃的有效性，判斷單位員工履行結果回避義務的程度，并以此決定單位刑事歸責的程度，實現單位員工責任和單位責任的區別對待。如果工作人員刻意繞過產品質量合規，實施生產、銷售劣藥行為，對人體健康造成嚴重危害，主管人員對此不僅不加制止反而予以放任或進行追認的，就表明該合規計劃對嚴重的單位故意犯罪難以起到預防作用，此時不存在任何從寬處罰的余地。其次，我國懲處經濟犯罪、財產犯罪的司法實踐大多針對的是自然人犯罪案件，沒有將相關犯罪事實放在合規計劃的框架下進行分析。假如單位領導事先就置合規計劃于不顧，注重眼前利益而決定實施嚴重不法行為，或者在已經發生嚴重法益侵害后果的情況下，事后沒有采取充分的補救措施，就只能評價為合規計劃失效，其激勵功能也無從發揮。所以，鑒于罪行輕重和犯罪預防的關系，應當采取單位刑事歸責的整體視角而非自然人刑事歸責的個人視角考察合規計劃的激勵效應。簡言之，嚴重的單位罪行會對合規計劃的從寬處罰功能構成很大障礙，只有對罪行輕微的單位犯罪，才有必要借助合規計劃給予量刑從寬。

3.忽視對集合法益可恢復性的分析

《刑法》分則規定了大量侵犯超個人法益的犯罪，部分可以還原為個人法益(如公共安全)，部分不能還原為個人法益(如社會主義市場經濟秩序)，這些具有非還原性、非分配性和非消耗性的制度利益，就是集合法益。“法益可恢復性理論”也不否認可逆法益存在于財產犯罪、經濟犯罪侵犯的以及與公權力性法益和人身性法益無關的領域，但并未區分集合法益與非集合法益，而單位犯罪侵犯的大多數法益均為集合法益，除了市場經濟制度利益外，還有國家安全、社會管理制度利益和廉政管理制度利益等。相較于侵犯非集合法益的犯罪往往通過特定實害結果以具體顯示個體損害，侵犯集合法益的犯罪由于運用抽象危險犯等前置保護方式，只能借助局部實害結果以全面表征系統損害，可損害性判斷更為抽象，可修復性評價難度更大。易言之，即使某些非集合法益受損后容易修復，能夠完全還原到損害之前的合法狀態，但所有的集合法益受損后均難以得到百分之百的修復，不可能徹底恢復到之前的正常狀態。這表明，該理論不能完全說明合規計劃對涉案單位的出罪理由，即使將其用于解釋對單位犯罪的從寬處罰案件，也由于難以擺脫傳統的個人分析視角而忽視其對社會系統整體的破壞。總之，僅僅以報應主義(報應)和功利主義(預防必要性)作為理論根據，還不夠充分。

(二)本文觀點的提出

為了避免重蹈我國司法實踐沒有區分不法和責任、責任和預防的“覆轍”，準確適用合規計劃的量刑從寬機制不能只滿足于借助刑罰的正當化根據進行解讀，而應當立足于整體分析視角，在把握不同階段修復集合法益損害措施有效性的基礎上，明確合規計劃從寬處罰的正當化根據。量刑從寬要么是降低責任刑，要么是減輕預防刑，抑或二者兼而有之，因此，這必然意味著量刑責任減輕和預防必要性減少，其共同目標是實現合規計劃激勵機制的政策目的。

1.事前合規減輕法益侵害性或者降低非難可能性

當涉案單位已經制定合規計劃并強調員工守法，但由于行為人故意或過失地實施了具有業務關聯的違法行為，或者單位在根據合規計劃完善自身規章制度和組織架構之前，行為人就實施了某種違法業務行為時，盡管難以完全否定單位行為的不法性和有責性，但也不能完全將員工的行為、罪過都歸責于單位。鑒于合規計劃的存在及其執行情況，涉案單位在一定程度上履行了結果回避義務，并不具有對法秩序的明顯敵對態度，對其可以評價為法益侵害性減輕或非難可能性降低。

2.事后合規降低非難可能性或者減少預防必要性

當涉案單位在員工的違法行為實施完畢或危害結果發生之后，才根據檢察機關的要求完善自身合規管理體制，或者開始按照合規計劃的規定落實調查、報告、懲戒、獎勵和補救等各項措施時，雖然單位行為在形式上和實質上均符合某種犯罪構成要件，但只要責任人員主動認罪、真誠悔罪，損害的制度利益得到相當程度的修復，即使沒有達到高度修復或完全恢復的程度，也可以通過考察合規整改方案的具體內容及其實施效果，認為涉案單位對整改措施的強烈依賴反映了難以期待其在之前的常規制度環境下實施標準化的適法行為，且其表現出將來預防類似行為的迫切愿望的話，可以評價為非難可能性降低或預防必要性減少。

3.合規計劃激勵機制對傳統量刑根據的機能整合

前述《意見》和《規程》都規定，檢察機關可以根據法益損害修復、認罪悔罪態度等情況決定是否對涉案企業提出從輕量刑建議，這實際上體現了企業合規不起訴制度相對寬宥地處理涉案單位及其負責人的政策考量，不僅符合合規計劃的基本宗旨，而且契合我國當前司法實務。為了緩解合規不起訴制度于法無據的尷尬，在合規整改方案的制定、執行情況以及決定對犯罪單位及其責任人員是否從寬量刑或從寬處罰幅度時，應當遵守《刑法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》(以下簡稱《量刑指導意見》)，通過拉近刑事政策和刑法體系之間的距離，以便在刑事法治的軌道上對涉案單位及其員工給予政策優待。刑法體系論具備綜合功能、啟發功能和批判功能等多種功能，而量刑法教義學中的法益侵害性減輕、非難可能性降低和預防必要性減少能夠被統合在合規計劃從寬處罰的政策目標之下，并根據該目標的指導應用于設置了合規考察期的企業，對從寬處罰的界限、幅度有爭議的案件，要立足于法秩序統一性的高度，更加廣泛地查找有關量刑情節，更為全面地評估案件辦理效果。據此，統合根據機能、指導適用機能和從寬補強機能可重疊性地為合規計劃量刑激勵機制奠定方法論基礎。

三、合規計劃激勵下的量刑責任判斷

無論是從寬處罰還是從嚴處罰，都必須協調好責任刑和預防刑的關系，由于責任刑是與量刑責任相適應的刑罰，量刑責任是首要的量刑基準，合規計劃量刑從寬激勵功能的有效發揮就是以量刑責任的規范判斷為前提的。

(一)量刑責任的判斷原理

雖然責任抵償和預防犯罪不僅是刑罰的正當化根據，而且是量刑根據或量刑基準，但二者能否直接作為量刑責任的判斷原理尚需進一步討論，而且，這將決定量刑責任的內涵和外延。

1.處罰限制原理還是處罰根據原理

通說認為，刑法的目的是保護法益，而刑罰的目的是預防犯罪，顯然，刑法的目的與刑罰的目的并不一致，因為前者為了發揮人權保障機能，會援引責任主義原則限制刑罰權的發動；后者則為了實現預防犯罪的功利需求，只要具備動用刑罰權的前提即可。所以，刑法目的論同時以法益保護和人權保障作為內在制約原理，而刑罰目的論僅將預防犯罪作為內在制約原理，并將責任原理作為外在制約原理，這對認識量刑責任的判斷原理頗具啟發意義。

責任主義是近代刑法的基本原則，量刑時必須遵守責任主義。所謂責任主義，狹義上是指行為人的行為只有以責任能力與故意或過失為條件，才可能非難行為人，追究該行為人責任的原則，也稱為“歸責的責任主義”。刑罰必須與責任之量成比例的原則，被稱為“量刑的責任主義”。歸責的責任主義和量刑的責任主義合在一起，稱為廣義的責任主義。可見，責任主義具有三種意義：①責任是為刑罰提供根據的犯罪標志物，同時也是限制刑罰的實質的犯罪標志物。②責任與不法之間具有整合性，責任應當包含具體不法的全部要素。③刑罰應當與責任相適應，責任劃定了刑罰的上限，基于預防的考慮，刑罰可以低于責任的程度。據此，責任主義即為“有責任即有刑罰，無責任即無刑罰”。責任主義兼有刑罰根據機能和刑罰限定機能，這被稱為“雙面的責任主義”，但是，它容易導致必罰主義和重刑主義，不符合內在制約原理的功能要求，所以，該論者后來修正了自己的觀點，認為刑罰以責任為前提，刑罰的量被限定在責任的范圍之內。有責的行為并不總是以刑罰為必要，反而為了保障共同生活的和平與自由才能對其處罰。那么，責任主義僅意味著“無責任即無刑罰”，只具有刑罰限定機能，這被稱為“單面的責任主義”。

量刑責任是責任主義適用于量刑階段的具體表現，責任主義的機能決定了量刑責任的機能。“雙面的責任主義”是一種積極的責任主義，可能以絕對的報應刑論為根據；“單面的責任主義”是一種消極的責任主義，只能以相對的報應刑論為根據。不過，無論哪種責任主義，均承認量刑責任的刑罰限定機能，即刑罰不能超過責任的上限，但關于刑罰能否超過責任的下限，前者持否定態度，后者持肯定態度。相比而言，“單面的責任主義”更加強調量刑責任的刑罰限定機能，不僅符合我國單位犯罪量刑從寬的司法實踐，而且可以提示法官根據合規計劃的有效性對涉案單位及其責任人員在責任最低刑以下判處刑罰。

2.責任純化論抑或預防責任論

根據“單面的責任主義”可以推導出“責任刑加重禁止說”，而且必然以不法是量刑的實體為前提。如果將量刑責任界定為“有責的不法”，那么量刑判斷就要采取“責任判斷——預防判斷”的分階段審查方式，其中的責任判斷是以不法判斷為前提的并將行為的違法性中不能歸責于行為人的部分從犯罪的嚴重性中予以排除的活動。詳言之，一方面，量刑責任的輕重主要源自違法性的大小，違法性的實質是對法益的侵害或威脅。只要是行為人引起的行為不法和結果不法，不僅應當歸責于他，而且要對這些不法事實予以非難，因此，不能處罰“無不法的責任”。另一方面，有責性的程度能夠在某種程度上影響量刑責任的程度，對于上述反映法益侵害性的不法事實，并不一定要給予充分的譴責，反而可以通過考察非難可能性的減免事由處以低于責任刑下限的刑罰，所以，只能處罰“有責任的不法”。總之，量刑責任的判斷只應考慮與犯罪行為具有直接關系的要素，不得包括預防要素，這被稱之為“責任純化論”。

但是，“預防責任論”對其提出了以下批判意見：①所謂純化的量刑責任概念只劃定了責任刑的上限，作為宣告刑的組成部分尚未被完全正當化。②針對這種責任進行非難的話，就不能評價為與責任相適應。③即使存在各種量刑情節，也未必會判處刑罰，所以不能在觀念上設定固定的責任情節，但有必要容納不固定的預防情節。④預防目的本身具有處罰限定機能，需要根據目的合理性的觀點對個別的量刑判斷與整體的量刑傾向展開批判性驗證，使行為人的人權保障不至于被犯罪預防的公共利益所解消。綜上所述，責任刑是指既包含預防原理又通過責任原理對其進行制約而推導出的刑罰。

筆者認為，“預防責任論”的批判意見不能成立，仍然應當采取“責任純化論”作為量刑責任的判斷原理。第一，責任“刑”并非完整意義上的“刑罰”，只是刑罰裁量的步驟之一。正如“犯罪”也有“違法的犯罪”與“違法且有責的犯罪”之分一樣，不能因此而否定這種中間意義的“犯罪”和“刑罰”缺乏正當化根據，否則就犯了以偏概全的錯誤。第二，根據消極的責任主義，應當重視量刑責任的處罰限定機能而非處罰根據機能，但是，如果責任原理難以限定刑罰處罰，那么預防目的更難限定刑罰處罰。量刑責任和預防目的都不過是處罰的必要條件，在此基礎上，還必須從罪行比例的構建、量刑情節的評價和限制階段的設定等各方面對責任刑判斷和預防刑判斷進行限制。第三，不能過于樂觀地期待預防目的的處罰限定機能，否則，犯罪預防的公共利益考量會很容易凌駕于行為人的人權保障之上，因此，只能用責任原理對預防目的進行外在制約，不應同時根據二者推導責任刑。第四，即使改變二者的體系位階，將預防必要性調整為非難可能性的下位指導原理，但無論在內容還是在機能上也都無法改變非難可能性的判斷是回顧性的而預防必要性的判斷是展望性的這一事實。如此重構量刑責任的原理及其構造，無非是將應當分為兩個步驟考察的責任非難和預防目的濃縮成一個步驟(預防的責任概念)的兩個環節(一般預防的內在構成判斷和特別預防的外在修正判斷)。總而言之，“預防責任論”的思維邏輯是像少數學者主張的“機能責任論”那樣，將罪責和預防必要性兩個異質元素合并為一個新的責任范疇，但這恰好反證了傳統的責任概念(有責性和量刑責任)都無法容納預防目的。所以，“責任純化論”是可取的，這要求法官在辦理單位犯罪案件的過程中，應當首先確定合規計劃的執行時間，接著明確它的情節性質以及調節比例，最后與其他量刑情節一起進行換算。

(二)量刑責任的判斷標準

既然要貫徹“責任純化論”就不能允許量刑責任的概念包含預防要素，從剔除預防要素的角度看，該說可謂是一種“形式的”責任論(以下簡稱“形式論”)，相反，“預防責任論”就是一種“實質的”責任論(以下簡稱“實質論”)。在選擇量刑責任的判斷標準時，必須遵循前者的立場，防止適用后者可能帶來的消極影響。

1.“行為要素與結果要素區分論”及其評析

根據“形式論”，有論者指出：其一，量刑中的責任概念由行為要素與結果要素構成，前者包括構成要件的行為無價值和構成要件外的行為無價值，后者也有構成要件外的要素。其二，將結果歸屬于行為人的條件是對結果要素至少具有預見可能，對行為要素應當存在主觀的表象。其三，與“征表性構成”僅作為責任的認識手段的見解相反，這種構成只是例外地被使用，事前行為對行為要素、事后行為對結果要素才直接地發揮作用。筆者將這種觀點概括為“行為要素與結果要素區分論”，該說貫徹了行為要素與結果要素的區分思路，通過歸納事前行為對行為要素的影響、事后行為對結果要素的影響以明確量刑責任的判斷標準，具有很強的體系論、方法論借鑒價值。它將量刑責任的判斷基礎理解為形式的行為責任，因此，思想和性格以及人格本身不是處罰對象，其應當成為對于追求犯罪預防目的界限的責任，是對個別行為的法的非難可能性的量。相比“實質論”，“形式論”明確拒絕在判斷量刑責任時考慮直接體現法益侵害性或社會危害性大小以外的要素。

2.“形式論”主張的判斷標準及其論證強化

根據“形式論”，應當以形式的行為責任作為量刑責任的判斷標準，借此準確評價合規計劃功能要素的實施效果，并最終判定能否從寬處罰，是給予從輕、減輕還是免除處罰。除了上文“責任純化論”對“預防責任論”的反駁意見外，“形式論”更有助于促進合規計劃的制定完善及其功能發揮。

其一，該說可以避免當前各地檢察機關有關合規考察制度的規定沒有區分不法和責任、責任和預防的弊端，能夠提示法官注意區分不同場合下合規計劃的情節屬性后，再賦予其適當的從寬處罰功能。例如，《美國量刑指南》總結了以下合規計劃的結構要素：①定義與宣傳公司價值、目標，分析特定風險，制定、公布公司制度、程序；②確立領導層責任，并向員工進行解釋和培訓；③建立旨在揭露、查明犯罪的信息系統，確定調查案件的報告、通報方式；④設立控制人員和控制方式，并對此進行外部評審；⑤構建制裁濫用行為的內部措施；⑥建立執行、發展上述措施的有效激勵機制。這些合規要素有的可以起到事前預防犯罪的作用(如①、②)，有的只能發揮事后預防犯罪的效果(如③、⑤)。當它具備事前有效性時，就是一種減輕違法性或有責性的責任情節，而當其具備事后有效性時，就是一種減少期待可能性或預防必要性的預防情節。根據“形式說”的主張，對于上述兩種不同性質的情節，量刑時不能等量齊觀，但從前述《意見》《規程》等有關文件來看，在量刑方法論的精細化程度上還有較大的提升空間。

其二，該說基本契合我國量刑實踐，與量刑規范化改革的方向一致。近幾年來，最高司法機關制定的解釋性文件、指導性意見都比較鮮明地體現了“形式論”的觀點。例如，《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條關于環境修復措施(即防止損失擴大、消除污染，全部賠償損失，積極修復生態環境)的規定以及第6條第2款關于出罪情形(即不具有超標排放污染物、非法傾倒污染物或其他違法造成環境污染的情形的，可以認定為非法經營情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪)的規定，無不蘊含著量刑情節功能界分的考慮。再如，《量刑指導意見》對合同詐騙罪的罰金刑適用和緩刑適用的規定，較為清晰地列舉了應當考慮的責任情節(如詐騙手段、犯罪數額、損失數額、危害后果等)和預防情節(如退贓退賠、人身危險性、認罪悔罪表現等)。當然，今后在總結實踐經驗的基礎上可以根據合規計劃的一般適用方法和個罪適用表現，將其分別規定在《量刑指導意見》的第三部分“常見量刑情節的適用”和第四部分“常見犯罪的量刑”中。

(三)量刑責任的判斷展開

因為量刑責任是一種形式的行為責任，在事前合規的場合，行為責任要素往往比較容易識別，但在事后合規的場合，合規計劃的量刑從寬效果就取決于涉案單位、負責人根據合規計劃的框架規定所采取的措施對集合法益損害的修復程度。對受損法益的修復無需做到從“量變”到“質變”，即并不要求犯罪完成或既遂后，通過對法益損害的修復行為使受損法益徹底恢復或基本修復，以至于能對行為人做出罪處理，而只要在單位犯罪不是十分嚴重的情況下，對受損法益進行低度或中度修復，就可以對單位及其責任人員予以從寬處罰。下文將以三種民營企業的高頻犯罪為例，探討合規計劃從寬激勵時的量刑責任判斷。

1.金融合規計劃中的量刑責任判斷

單位金融犯罪侵犯了我國金融管理制度利益，所以，金融合規計劃應當系統性地防范金融風險，維護金融管理制度核心利益，為市場經濟主體創造公平競爭的環境。以非法吸收公眾存款罪為例，它是單位和責任人員違反國家金融管理規定非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款而擾亂金融秩序的犯罪行為，其責任情節體現了對象的公眾性、行為的公開性、資金的回報性和目的的非法性。事后金融合規計劃若要發揮從寬處罰功能，就必須將這些要素作為風險防控點，以此考察合規整改方案的實施效果，決定是否減輕本罪的預防刑。對此，江西省高級人民法院于2020年9月發布的《企業高發犯罪風險防控指引》就指出：企業如果已經實施了非法吸收公眾存款行為，應將所吸收的資金用于正常的生產經營活動，確保能夠及時清退所吸收的資金，以便爭取從寬處理；為其他企業或個人非法吸收資金提供幫助，收取代理費、好處費等費用，要及時退繳上述費用，爭取從寬處理；案發前后已歸還的數額、集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數額不予扣除，僅作為量刑情節酌情考慮。上述舉措都可以表現出涉案單位為減輕責任刑或預防刑做出的努力。

2.票據合規計劃中的量刑責任判斷

單位票據犯罪侵犯了我國稅收管理制度利益，因此，票據合規計劃需要前置性地預防稅收損失，維護稅收管理制度的核心利益，為市場經濟主體提供自由競爭的機會。以虛開增值稅專用發票罪為例，它是單位及其工作人員違反國家稅收征管規定而虛開增值稅專用發票的犯罪行為，其責任情節包括虛開手段、數量、數額和故意。假如打算借助事后票據合規計劃的執行進行從寬處罰，就應當著重審查企業稅務管理部門是否健全財務和會計制度、是否完全彌補之前存在的稅務風險漏洞、是否具備適當的稅務風險識別和防控能力，以此評估合規整改方案的執行結果，決定本罪的預防必要性是否降低。對此，遼寧省人民檢察院等機關于2020年12月制定的《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》第24條就強調，對涉嫌危害稅收征管犯罪企業的合規考察，由檢察機關與稅務機關共同完成。考察機關應結合部門職責權限，圍繞涉罪企業合規計劃，考察涉罪企業是否存在欠繳稅款、滯納金及罰款情形，復核企業財務、會計制度或者財務會計處理辦法是否符合稅收規定，經營活動中發票的使用管理是否合法合規，是否按照規定安裝、使用稅控裝置，是否有損毀或者擅自改動稅控裝置的行為，確認享受稅收優惠政策的合法有效性。如果涉罪企業沒有及時、足額繳納稅款、滯納金，且并未完善財務、會計制度，檢察機關認為其拒不配合或拒不執行合規考察的，可以提起公訴，但不應將以上情形作為加重預防刑的情節。不過，在企業及其負責人受過刑事處罰后又主動完善并積極實施合規管理機制的，可以在未來的單位犯罪量刑過程中作為減輕責任刑的情節。

3.環境合規計劃中的量刑責任判斷

單位環境犯罪侵犯了我國環保管理制度利益，所以，環境合規計劃必須全方位防控生態環境風險，維護環境保護管理制度的核心利益，滿足當代公民及未來世代能在優良、舒適的環境中生存以及發展的需求。以污染環境罪為例，它是單位和內部員工違反國家環保管理規定而排放、傾倒或處置各種廢物、有毒物質和有害物質并嚴重污染環境的犯罪行為，其責任情節集中在污染物種類和數量、污染時間及其后果等要素上。倘若要通過采取事后環境合規計劃以獲得從寬量刑的評價，除了重點考察涉案單位的環境應急監控預警、污染物排放和防治、環境損害評估修復等制度的建立和落實情況外，還要具體判斷是否努力消除污染、防止損失擴大、積極賠償損失和設法修復環境，以此規范性評價生態法益的修復程度，相應地調節預防刑的減輕幅度。應當注意的是，由于環境犯罪可能會對市場經濟主體的經營自由、財產自由造成間接影響，在某種意義上具有經濟犯罪的特征，司法機關以合規計劃考察為契機決定對涉案單位是否起訴或從寬處罰時，不僅要分析污染行為的嚴重性，而且要預測企業停工停產、對單位負責人執行監禁刑可能帶來的經濟影響，這種“伴隨追訴產生的刑罰以外的影響”雖然不是責任情節，只是起訴決定或刑罰裁量的附隨后果，但并不違反起訴裁量主義的根據，實為在企業合規不起訴制度、合規計劃激勵機制的目的指引下對有關量刑情節進行政策性評價的表現。以上規范性評價和政策性評價的結合，既能提高刑事政策和刑法體系的貫通程度，又能實現單位環境犯罪處理的法律效果和社會效果的統一。

注釋：

①參見烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉換》(中國法制出版社，2012年版，第236頁)。

②參見陳瑞華：《企業合規基本理論》(法律出版社，2021年版，第47頁)。

③參見湖北省宜都市人民法院刑事判決書(2018)鄂0581刑初60號。

④參見《最高檢發布企業合規改革試點典型案例》(https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml)。

⑤參見李冠煜：《量刑基準的研究——以責任和預防的關系為中心》(中國社會科學出版社,2014年版，第3頁)。

⑥參見馬克昌：《刑罰通論》(武漢大學出版社,1999年版，第448-452頁)。

⑦參見《深圳市龍華區檢察院創新設置法益修復考察期制度》(https://www.sohu.com/a/414561297_162758)。

⑧參見《岱山縣院出臺〈規程〉推出涉企案件刑事合規辦案升級版》(http://www.zjdaishan.jcy.gov.cn/djdt/202010/t20201015_2985949.shtml)。

⑨參見莊緒龍：《“法益可恢復性犯罪”概念之提倡》(《中外法學》，2017年第4期)。

⑩參見劉科：《“法益恢復現象”：適用范圍、法理依據與體系地位辨析》(《法學家》，2021年第4期)。