刑法中危險接受的歸責思考：以信賴原則的限定性適用為路徑*

趙姍姍

一、案例與司法解釋引發(fā)的思考

對于被害人危險接受的問題，我國學界新近幾年方展開探討，司法實務上尚缺乏統(tǒng)一的理論指導，其中被廣為探討的案件為“肖鳳俠案”與“田玉富案”。在“肖鳳俠案”中，肖鳳俠明知被害人欲喝下少量農藥恐嚇民警，仍應其要求購買了農藥并交與被害人，被害人因飲農藥過量中毒而死。對此，法院僅從肖鳳俠的角度出發(fā)，認為其明知農藥可能致人死亡仍提供給他人，構成過失致人死亡罪。1河南省夏邑縣人民法院（2011）夏刑初字第194 號。在“田玉富案”中，田玉富之妻康某因違法生育第三胎，被計生人員帶至計劃生育指導站實施結扎。田玉富為幫妻子逃走，用備好的尼龍繩系在康某胸前從窗戶吊下，卻因繩子斷裂而導致康某墜亡。法院認為：被告人應預見自己的行為可能造成嚴重的后果卻沒有預見，構成過失致人死亡罪。2湖南省麻陽苗族自治縣人民法院（2005）麻刑初字第111 號。對于此案，另有實務觀點指出，田玉富夫婦的行為其實是共同冒險行為，二人均存在過失，但我國不承認共同過失構成的共同犯罪，無法將二者的行為進行整體評價，故只能單獨評價被告人的行為。同時該觀點指出，被害人有過錯或被害人有明顯或重大過錯的，可以對被告人從輕處罰。3楊建華：《田玉富過失致人死亡案》，最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選（分類重排本）4·刑事卷》，人民法院出版社，2017 年，第1777 頁。

對于以上兩個案件，法院或未考慮被害人的過失（肖鳳俠案），或僅從量刑角度將被害人的過失作為對被告人從輕處罰的理由（田玉富案）。但兩案的被害人均對自己行為可能造成的后果有清晰的認識，仍基于自我決定實施了冒險行為、與被告人共同造成了死亡結果。其中，被害人對危險的接受，是否對定性被告人的行為一概不具有決定意義？

此外，2017 年7 月21 日兩高發(fā)布的《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（后文簡稱《解釋》）第12 條第1 款規(guī)定：“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十條的規(guī)定，以傳播性病罪定罪，從重處罰。”同時，本條第2 款規(guī)定，明知自己感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼，或者明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關系，致使他人感染艾滋病病毒的，認定為刑法第95 條（“重傷的定義”）第3 項之“其他對于人身健康有重大傷害”的“重傷”，以故意傷害罪定罪處罰。根據此款規(guī)定，如果甲明知自己患有艾滋病或感染艾滋病病毒，乙明知這一狀況卻無視危險自愿與甲發(fā)生性關系，在乙被感染艾滋病病毒的場合，甲將構成故意傷害罪，如此定性是否妥當？

基于實務立場與《解釋》引發(fā)的以上思考，筆者擬對危險接受案件的歸責路徑進行重新鋪設，并嘗試對上述疑問作出回應。

二、當前“危險接受”的本體展開

（一）理論構造：異于被害人同意

所謂危險接受，是指被告人基于被害人的意思實施了危險行為，卻違反了被害人的意思致使被害人法益受損的情形。4參見山口厚 《刑法総論（第3 版）》 有斐閣，2016，183 頁。也即，被害人認識到了他人行為的危險性，對該行為對自身法益可能造成的侵害存在認知，但仍基于自身意志置身于危險之中，以至于共同導致了危險的現(xiàn)實化。1參見恩田祐將，2010，“危険引受けにおける承諾型と非承諾型の區(qū)別”《通信教育部論集》（13）：67。刑法上對危險接受的探討始于德國，典型的案例是“搭乘醉酒者汽車案”。案中，甲明知乙醉酒卻依舊搭乘其駕駛的小轎車，后來乙駕車肇事致甲死亡。2BGH MDR 1959.856 BGH Urteil vom 13.7.1959.此類案件引發(fā)的討論是，若認為被害人同意的內容必須及于“結果”，那么乙的行為因缺乏甲對結果的有效承諾而不能阻卻違法性，乙成立過失犯；若認為承諾的內容僅止于“行為”，那么，在不違反其他義務要求的前提下，乙不構成過失犯。可以說，危險接受是從被害人同意理論中分離出來的一種情形，以至于至今仍有學者嘗試在被害人同意的延長線上尋求危險接受的解決路徑。3參見林幹人 《刑法総論》 東京大學出版會，2000，181 頁；小林憲太郎 《因果関係と客観帰屬》 弘文堂，2003，61～73 頁；黎宏：《日本刑法精義（第二版）》，法律出版社，2008 年，第157 頁。

然而，危險接受的理論構造不同于被害人同意。在三階層犯罪論體系下，被害人同意阻卻違法的根據在于被法益主體所放棄的法益欠缺保護必要性，故不存在結果的無價值，此為日本學界的多數說。4西田典之 《刑法総論（第2 版）》 弘文堂，2010，187～188 頁；前田雅英 《刑法総論講義（第6 版）》東京大學出版會，2015，243～244 頁；須之內克彥 《刑法基本講座（第三巻）》 法學書院，1994，147 頁；深町晉也，2002，“主観的正當化要素としての同意の認識の要否—同意の処罰阻卻効果の‘絶対性’との関係について—”《岡山大學法學會雑誌》51（4）：84。在作為我國通說的四要件犯罪論體系的語境下，四要件內含了對行為的實質性價值判斷，“這種價值判斷尤其體現(xiàn)在居于四要件之首的犯罪客體上。”5蔡桂生：《構成要件論》，中國人民大學出版社，2015 年，第341 頁。當存在有效的被害人同意，便可以認為不存在客體侵害，故沒有犯罪成立的空間。無論在何種犯罪論體系之下，因關乎罪與非罪，被害人同意的理論構造被學者限定為承諾的對象不僅包括行為，還應明確及于構成要件的結果，6參見須之內克彥，2～007，“刑法における同意の現(xiàn)代的意義について”《明治大學社會科學研究所紀要》 45（2）：1；陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社、群眾出版社，2017 年，第343 頁；車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，《政治與法律》2014 年第5 期。不包含構成結果的承諾是無效的。7參見深町晉也，2000，“危険引受け論について”《本郷法政紀要》（9）：137。既然及于結果，那么被害人對結果的態(tài)度應當是追求或放任的。基于此，有學者指出，被害人同意的主觀方面實為故意。8參見張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，《法學研究》2012 年第5 期；車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，《政治與法律》2014 年第5 期。而在危險接受的場合，被害人雖基于自身意志置身于危險之中，但并不意味著對結果抱有追求或放任的態(tài)度。9張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，《法學研究》2012 年第5 期。因為，在通常情況下，被害人認為危險的現(xiàn)實化是一個小概率問題，可以僥幸躲過或通過值得信賴的他人得以避免。為此，危險接受的主觀方面實為過失。10張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，《法學研究》2012 年第5 期；車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，《政治與法律》2014 年第5 期。

盡管被害人的危險接受與被害人同意存在諸多相似，但在理論構造上，學界通常認為被害人同意的內容應當及于結果，而危險接受所接受的卻僅僅是行為。如果被害人不僅認識到自己已涉足危險之中，且對危險的現(xiàn)實化至少抱有放任的態(tài)度時，這便回歸到傳統(tǒng)的被害人同意的范疇，而不是危險接受要研究的內容了。1參見車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，《政治與法律》2014 年第5 期；高麗麗：《被害人危險接受的定位：三階層與四要件下的分別討論》，《南京社會科學》2020 年第2 期。筆者認同這種立場，故不贊同在被害人同意的延長線上探討危險接受的問題

（二）通說對危險接受的學理劃分

1.自我危險化的參與

德日刑法理論將危險接受劃分為兩類：自我危險化的參與和基于合意的他者危險化，2參見塩谷毅 “被害者の自己答責性について”（淺田和茂等編著《転換期の刑事法學：井戸田侃先生古稀祝賀論文集》，1999，現(xiàn)代人文社），789 頁。這種分類當前亦被我國學界所接受。所謂自我危險化的參與，即被害人自己實施了具有危險性的行為，被告人參與了這一行為，從而使危險得以現(xiàn)實化的情形。3參見塩谷毅 《被害者の承諾と自己答責性》 法律文化社，2004，241 頁。在這一類型中，典型例為德國的“海洛因案”。案中被告人與被害人均為吸毒者，被害人稱有海洛因，邀約被告人一同享用，但提出由被告人幫買注射器。當二人使用被告人購買的注射器各自注射后，被害人因攝入毒品過量而死。4BGH Urteil vom 14.2.1984.本案中，被害人明知毒品危及生命卻仍要求他人提供吸食工具，本質上是實施了自我危險化的行為。對于此類案件，德國早期的判例并不考慮被害人對危險的接受，只是著眼于被告人是否盡到注意義務。5RGSt,47,172;BGHSt,7,122;BGHSt,17,S.359.但對于本案，德國聯(lián)邦最高法院卻一改常態(tài)，認為被害人自我危險化的行為不符合犯罪構成要件，所以故意或過失地參與了他人自我危險化的行為亦不可罰，從而判定被告人無罪。

此外，德國還有一例“艾滋病感染未遂案”，該案的被告人得知自己感染了艾滋病，并對性交時可能傳染有充分的認知。被害人明知這一狀況，但仍希望在性交過程不采取安全措施。被告人曾為避免傳染拒絕過被害人，但最終作出了讓步，與對方多次進行了未使用安全套的性交。在德國，明知自己感染艾滋病卻不采取安全措施而與他人性交者會觸犯舊刑法第223 條a（危險傷害罪），具有可罰性；當不能確定他人是否感染時，可以考慮作為未遂犯處罰。但是，德國拜仁州高級法院認為：“被害人認識到了可能感染艾滋病的危險，實施了應自我答責的自我危險化的行為。被告人僅僅是參與了這一行為，不符合危險傷害罪未遂的構成要件”，從而認定被告人無罪。6NStZ 1990.81f.Urteil des BayObLG vom 15.9.1989.

2.基于合意的他者危險化

危險接受的另一個學理類型為基于合意的他者危險化，即被害人明知他人的行為具有侵害自身法益的危險，卻仍同意他人對自己實施該危險行為，從而導致侵害發(fā)生的情形。7參見塩谷毅 《被害者の承諾と自己答責性》 法律文化社，2004，241 頁。此類型的典型例為日本的“賽車同乘者死亡案”。案中的被告人系賽車初學者，為得到競賽指導，被告要求富有七年競技經驗的教練（被害人）坐在副駕駛座，并遵照其指示使用了自己不熟悉的方法高速行駛。在行駛過程中，被告人因減速不足而撞上了防護欄，致使被害人被護欄穿胸而死。日本千葉地方法院認為：賽車競技內含著侵害生命或身體的重大危險，對于富有七年賽車經驗的被害人而言，對初學者高速行駛于未鋪裝的賽道所帶來的危險應當有所預見。但是，同乘的被害人卻指示初學者使用了超出其駕駛能力3 倍的方法行駛，屬于對他人冒險行為的容忍。故對于事故的發(fā)生，法院認為，危害結果在被害人所接受的危險范圍之內，這一過程中并不能認定被告人存在重大過失，從而否定了被告人行為的違法性。1千葉地裁平成7 年12 月13 日判決。

三、對代表性歸責路徑的檢討

在前述主張從被害人同意的延長線上解決危險接受問題的路徑之外，另有學者提出“被允許的危險說”“特別責任阻卻說”等主張，但這些主張多圍繞體育競技展開，并不具有普適性。筆者下文將著重對解決危險接受問題具有共通性的主要學說展開檢討。

（一）事實支配理論

1.主要內容

以危險在事實上由誰支配來探討歸責的思路起初也源自德國。在被害人起支配作用的場合，德國的通說認為被告人在原則上不可罰；但對于被告人起支配作用的場合，德國學界至今也未達成一致見解。2參見[日]島田聰一郎：《被害人的危險接受》，王若思譯，《刑事法評論》2013 年第1 期。在我國，該理論的提倡者為張明楷教授。他主張將自我危險化的參與和基于合意的他者危險化分別予以處理。具體思路為，先基于一定標準對案件進行劃分，再基于劃分，對不同的類型適用不同的歸責路徑。

首先，區(qū)分的標準為事實上哪一方支配了結果的發(fā)生——在被害人支配的場合，屬于自我危險化的參與；在被告人支配的場合，則歸入基于合意的他者危險化。3參見張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，《法學研究》2012 年第5 期。張明楷教授主張，對于自我危險化的參與，應以共犯從屬性理論為路徑——先確定正犯，再確定共犯，若正犯行為不符合構成要件，基于共犯從屬性理論，則共犯行為也不可罰。以“海洛因案”為例，被害人明知吸毒危及生命而選擇吸食，居于侵害自身法益的正犯地位，但考慮到當前各國均否認自損行為符合構成要件該當性，故本案不存在正犯。既然不存在正犯，根據共犯從屬性原理，參與者則不成立共犯，因而不可罰。

對于基于合意的他者危險化，張明楷教授舉出“冰面駕駛溺水案”，該案的被告人見冰面較厚，遂提出駕車穿過冰面到對岸的建議，其女友（被害人）表示同意。當被告人駕車駛至河中心時，汽車因冰面破裂墜入水中，致使被害人溺亡。4北京市第一中級人民法院（2006）一中刑終字第1871 號。張明楷教授認為，對于被害人的死亡，被告人的過失起了支配了作用。理由在于：不能因被害人有權選擇不坐在車里，就認定其自己引起了危險，更不宜認為系其自身導致了死亡結果，而應當認為是被告人引起了危險并使之現(xiàn)實化。被害人雖意識到了他人行為的危險性，但危險掌控在被告人手中，系被告人的過失行為支配了被害人死亡的發(fā)生。1參見張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，《法學研究》2012 年第5 期。關于本案的定性，張明楷教授認為被告人成立過失致人死亡罪。

2.對事實支配理論的檢討

以共犯從屬性理論解決自我危險化的參與類案件具有一定程度的合理性，但前提是，以“支配作用”對危險接受進行劃分具有可行性，否則分類及之后的分別處理便無從談起。從張明楷教授的論證過程來看，判斷“支配作用”的標準有兩個：一為客觀上直接導致了結果發(fā)生；二為雖未直接實施導致結果發(fā)生，但較之對方在主觀上具有優(yōu)越認知、可對對方的行為產生支配作用。

筆者對此的疑問在于，第一個標準中的支配作用是否真的掌握在被告人手中？

以“冰面駕駛溺水案”為例，被告人的行為可被切分為兩個階段：建議被害人同乘與駕車壓到薄冰而引發(fā)事故。在第一個階段，被害人明知危險而自愿上車，并非被欺詐或脅迫，故將“建議同乘”定性為起到“支配作用”未免牽強。在第二個階段，何處的冰層可承載車的重量已超出被告人的認知，僅因為方向盤掌握在其手中便認為被告人支配了危險，這一定論未免武斷。關于第二個標準，張明楷教授以“賽車同乘者死亡案”為例，認為被害人基于七年經驗的優(yōu)越認識，通過對被告人進行指示和建議，在很大程度上掌握了危險。故被告實質上居于間接正犯的位置，系被害人的支配作用使危險得以現(xiàn)實化，應認定被告人無罪。但按照這一論斷，本案不再屬于基于合意的他者危險化，而應歸入自我危險化的參與。同時，被告人雖遵照了被害人的指示，但其作為具有正常判斷能力的成年賽車手，我們無論如何不能信服整個案件中是被害人在間接駕駛。

以上是筆者對事實支配理論中“支配作用”標準的質疑，但筆者認同該理論中通過衡量雙方過失來決定最終定性的思考。因為，誰的過失可以被看作更具有刑法上的評價意義，誰才是應對結果負責的人。但是，事實支配理論以“事實上的支配”為標準，力圖尋找到更具有刑法評價意義的過失，卻忽略了一個現(xiàn)實——因雙方行為的交錯，事實上起到支配作用的過失通常無從判斷。可以說，如果“事實上的支配”無解，那么以事實支配理論對危險接受論題的解決亦難以實現(xiàn)。

（二）否定行為危險性說

1.主要內容

這一學說的主張者為日本的山口厚教授，在其早期的否定行為危險性說中，山口厚教授指出，行為的危險性是判斷相當因果關系或客觀歸屬的要素，既然被害人同意了危險行為，那么在同意的限度內，可以從規(guī)范上否定被告人行為的危險性。基于這一否定，進而可以否定相當因果關系或客觀歸屬，最終否定構成要件的該當性，得出被告人不構成過失犯的結論。2參見山口厚，1998，“被害者の危険の引受と過失犯処罰”《研修》（599）：7。

其后山口教授進一步提出，危險接受案件的關鍵在于“被害人有對自身法益招致危險的自由”，基于這一自我決定權，應允許被害人享有無論如何都希望實施危險行為的自由。自我決定權無論對自我危險化還是基于合意他者危險化的場合都可以適用。那么，既然允許了危險行為，當危險得以現(xiàn)實化時，讓被告人承擔客觀、主觀上不可能回避的結果，會與最初對危險行為的允許相矛盾。1參見山口厚 “‘危険の引受け’論再考”（渥美東洋等編：《刑事法學の現(xiàn)実と展開 斉藤誠二先生古稀記念》，2003，信山社），96 頁。同時，山口教授也指出，如果“在實施危險行為的過程之中，原本有避免結果之可能的場合”被告人卻未能避免，則能夠認定成立過失犯。2參見山口厚 《刑法総論（第3 版）》 有斐閣，2016，184 頁。

2.對否定行為危險性說的檢討

首先，山口厚教授作為結果無價值的主張者，其過失論立場為修正的舊過失論。即，將對法益侵害具有實質危險的行為視作過失犯的實行行為。否定行為危險性說顯然是通過否定行為的危險性來否定過失犯的實行行為，進而認為不符合構成要件該當性。修正的舊過失論與新過失論在認定過失犯實行行為的差異在于，后者并非以“危險性”來認定實行行為，而是以行為是否脫離了“一般基準”為依據。“一般基準”可以表現(xiàn)為法律、法規(guī)的明文規(guī)定與一般生活準則等。關于過失犯究竟應當采取何種構造，新、舊過失論之間的論爭從未休止，盡管修正的舊過失論與新過失論得出的結論趨于一致，但筆者仍傾向于采納新過失論的立場。因為相比判斷“危險性”，新過失論以是否違反了法律、法規(guī)的明文規(guī)定或一般準則等作為認定過失犯實行行為的第一手材料（并非唯一材料），更有利于約束司法擅斷。

其次，在破題路徑上，山口厚教授最初的主張的實質是將對危險的接受擬制為對結果的同意，與以被害人同意為路徑解決危險接受問題存在相似點。只是被害人同意阻卻的是違法性，而否定行為危險性說阻卻的是構成要件該當性。但是，正如前文所述，危險接受與被害人同意在理論構造上畢竟不同，筆者并不贊同這種擬制。此外，在實務上，否定行為危險性說很難被徹底貫徹。誠如其他日本學者對該說進行批判時所指出的，如果認為被害人同意了對自己生命的危險行為就可否認他人行為的危險性，那么，當被害人同意他人殺害自己時，更應否認殺人行為的危險性，進而否定構成要件該當性。3參見神山敏雄“危険の引ffi受けの法理とスポーツ事故”（宮澤浩一先生古稀祝賀論文集編集委員會編：《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集第二巻》，2000，成文堂），26 頁。但這一處理方式顯然與日本刑法第202 條相矛盾——日本刑法第202 條明文規(guī)定處罰參與自殺與基于同意的殺人。可以說，當前多數國家刑法中處罰參與自殺或同意殺人的規(guī)定，是實務上采納否定行為危險性說的首要障礙。

（三）基于團結義務的保護信賴說

1.主要內容

該說的主張者是我國的莊勁教授，根據這一學說，當被告人能夠有效地信賴被害人能夠自我保護時，可排除其對危害結果承擔責任。該說認為社會是一種團結共同體，公民作為共同體的成員，均需要對其他成員承擔一定的照顧義務。4參見莊勁：《團結義務視野下的被害人自陷風險》，《月旦刑事法評論》2017 年第5 期。同時，莊勁教授也強調，團結義務并非要求公民對他人的法益負擔無限度的義務，團結也意味著社會分工脈絡中的風險分擔。關于這一理論的適用，也即何種場合被告人可以有效信賴被害人能夠自我保護，該說并未從正面說明。而是采取排除的方式，認為在法規(guī)范禁止、生活交往規(guī)范反對、被告人處于優(yōu)越支配地位以及被告人處于保證人地位時，不能認為可以有效信賴被害人能夠自我保護。換言之，在這四種場合下，即便存在被害人對危險的接受，被告人仍會成立犯罪。

以“基于生活交往規(guī)范的禁止而排除合理信賴”的場合為例，莊勁教授認為，當被害人實施了一個謹慎的公民根據社會交往規(guī)范都會拒絕的具有高度危險的行為時，則無法信賴其具備自我保護能力，故被告人有防止其受損的義務。對此，論者以“防凍液案”為例進行了闡述。該案中的王某與盧某在井下作業(yè)時，發(fā)現(xiàn)吊機車上有一瓶綠色液體，王某問能不能喝，盧某稱是防凍液，可以喝。王某不信，遂與盧某打賭稱，如果盧某把防凍液喝了就把手表輸給他。盧某上前喝下后，中毒而死。1山東省新泰市人民法院（2014）新刑初字第337 號。莊勁教授認為，喝下不明液體是高度危險的行為，謹慎的公民不會如此行事，此時不能信賴盧某可以自我保護，故王某負有保護義務，所以對于盧某之死，王某構成過失致人死亡罪。2參見莊勁：《團結義務視野下的被害人自陷風險》，《月旦刑事法評論》2017 年第5 期。

2.對基于團結義務的保護信賴說的檢討

筆者認為，該說的立論前提值得商榷。對于我國存在團結義務的論證，莊勁教授借鑒了德國的理論與兩個刑法條文——德國刑法第34 條（緊急避險）與第323 條c（不救助罪）。但此二條文中，以緊急避險去說明團結義務并不具有直接性，最能說明團結義務的是后者，而“不救助罪”在我國刑法中卻不存在。莊勁教授嘗試從我國刑法第21 條關于緊急避險的規(guī)定去反推團結義務存在法律上的依據，但在筆者看來，這一反推并不妥當。因為緊急避險僅是行為的正當化事由，并非對公民的義務要求。易言之，法律不對公民科以緊急狀況下犧牲自己的法益去保護更大法益的義務。當緊急狀況發(fā)生時，法律并不能對拒絕犧牲自身利益去避險的公民科以處罰。此外，關于公民應當履行的義務，從學界對不作為犯成立的限制主張上可見一斑。通常認為，若將一個違反義務的行為納入刑法評價，需要刑法條文的明確規(guī)定，即符合“義務違反+刑法確認”的公式。3參見黎宏：《論不真正不作為犯的處罰范圍》，《刑法論叢》2017 年第2 期；張明楷：《刑法學（第5 版）》，法律出版社，2016 年，第146 頁。從學界公認的不作為犯成立的條件看，不履行道德義務而成立犯罪的主張是被反對的，因為立足于罪刑法定原則，道德義務缺乏明文規(guī)定性。這一點也正說明了我國立法與學界基于對保障公民行動自由的考慮，從而對義務范圍作出了限制。基于此，無論在立法角度抑或學理角度，其實都找不到團結義務的存在依據。

莊勁教授在其論著中也認識到，團結義務理論的適用需要法律的支撐，并提到“自愿幫助是靠不住的，它最終會淪為一種任意的施舍，法律必須幫助落實為法律的義務”，4莊勁：《團結義務視野下的被害人自陷風險》，《月旦刑事法評論》2017 年第5 期，第130 頁，腳注30。但放棄從條文上繼續(xù)尋找依據，而是轉從刑法教義學進論證，但這一論證的說服力略顯不足。因為，在面臨義務泛化的質疑時，作者以“義務和權利總是一體兩面的，增加一人之義務，總會帶來另一人的權利。強化團結義務，意味著每個國民在困難的時候都有權利獲得社會共同體的救助，這恰恰是對人權的尊重”來反駁質疑。這一反駁從實現(xiàn)社會整體正義角度來看似乎講得通，但違背個案正義。最后，莊勁教授提出團結義務的法律依據來源于實證法上憲法教義學中的團結思想與被害人教義學。1參見莊勁：《團結義務視野下的被害人自陷風險》，《月旦刑事法評論》2017 年第5 期。但筆者認為，憲法教義學的理論對于指導刑事實務太過缺乏具體性，基于罪刑法定原則的考慮，“團結義務”的有無并不是憲法教義學能直接解決的問題。

（四）自我答責性理論

1.主要內容

自我答責性理論同樣源于德國，主張在被害人以自身的積極態(tài)度置身于危險的場合，對于危險的現(xiàn)實化，將危害結果歸屬于被害人而非被告人。2瀬川行太，2013，“結果発生への被害者の過失的関與について（1）被害者の自己答責性の原理を中心に”《北大法學論集》63（5）：164。這一理論自產生便被德日學者廣泛探討，對于被害人在什么條件下可以自我答責，不同論者存在不同的主張。但總體達成共識的是，被害人基于自我決定的自由而實施了冒險行為，那么法益損害的結果只能是被害人“自己的責任”，如果將危害結果歸屬于他人便違反了正義。

自我答責性理論不同于以往單純從被告人角度來認定犯罪的路徑，而是將被害人置于與被告人對等的位置，研究雙方各自的答責領域。在日本，該理論已經成為解決危險接受問題的有力說。主張這一理論的鹽谷毅教授指出，認定由被害人自我答責應當以被害人具備自我答責性為前提，具體表現(xiàn)為三個條件：條件一，被害人有充分的危險認識。如果某危險行為已顯示出可能導致某犯罪構成要件結果的表征，但被害人仍決定去接受危險，此時應認定存在“充分的危險認識”；條件二，被害人具備控制自己行為的能力；條件三，在接受危險的過程中，被害人并非單純地將自身法益完全委任于被告人，而是對結果的發(fā)生存在與他人同等或以上的積極態(tài)度。3參見塩谷毅 《被害者の承諾と自己答責》 法律文化社，2004，369 頁。

針對以上條件，鹽谷毅教授進行了進一步解讀：在條件一中，僅對危險行為存在漠然不安感的無意識接受是不夠的，只有有意識的危險接受才可歸入到自我責任的領域，這也是不對被害人以外的參與者科以正犯責任的前提。同時，設置此條件也是為了避免將一些即便經過充分考慮也認識不到的結果也歸于被害人。以“艾滋病案”為例，如果被害人認識到與艾滋病患者性交會導致感染，卻對感染后可導致的死亡沒有認識，那么認定被害人自我答責則不妥當。正是為了排除這種認識瑕疵，鹽谷毅教授才設定了“充分的認識”這一條件。但如前文所述，自我答責性理論的適用條件在學者間也存在差異。對此，另有學者進行了補充，認為如果被害人是基于自身過失而導致了有瑕疵的認識，則依舊需要自我答責。4參見瀬川行太，2013，“結果発生への被害者の過失的関與について（1）被害者の自己答責性の原理を中心に”《北大法學論集》63（6）：430。關于條件二，鹽谷毅教授指出，此條件自然要求被害人需要達到一定年齡，但該設置條件不僅僅是出于對行為能力的考慮，還需結合個案進行判斷，要求被害人對法益具備處分的能力。對于條件三，鹽谷毅教授強調，是為了排除被害人不得已而去接受危險的情形。

依據自我答責性理論，在被告人參與了被害人的自我危險化的場合，被害人自身對結果的發(fā)生抱有積極態(tài)度，故僅探討其主觀要件即可認定自我答責；但是，在基于合意的他者危險化的場合，危害結果的發(fā)生系被害人將自己的法益委任他人之手所致，原則上可推定他人為正犯。如果欲判定由被害人自我答責，需要被害人對結果的發(fā)生抱有積極態(tài)度。易言之，此時如果顯示出被害人掌握了主導權，那么他人僅是被利用的間接正犯，應當由被害人對結果自我答責。

2.對自我答責性理論的檢討

自我答責性理論的實質主張是將被害人的自我答責性作為認定被告人犯罪與否的理由，在判斷不法時發(fā)揮作用。1參見自林慎一郎，2004，“被害者による危険の引受けについて”《立命館法政論集》（2）：48 頁。其合理性不僅在于突破了傳統(tǒng)的僅從被告人角度討論歸責的視角，同時，亦體現(xiàn)出現(xiàn)代法治國家對公民自我決定權的尊重。2參見申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學，2011 年，第2～6 頁。在公民行使自我決定權的過程中，社會與法無論如何都不能像父母對嬰兒一般對其提供全方位的保護，成人皆有自我保護的責任，也有權選擇不自我保護。3參見松宮孝明“被害者の自己答責性と過失正犯”（小田中聰樹等編：《誤判救済と刑事司法の課題：渡部保夫先生古稀記念論文集》，2000，日本評論社），527 頁。為此，自我答責性理論并非孤立性的理論，而是基于在現(xiàn)代法治國家中刑法最小限地干涉公民自由的要求而形成的主張。

筆者對該理論所主張的對被害人的行為加以考慮去探討被告人犯罪與否的思路表示認同，但是這一理論并非不存在問題：

首先，根據自我答責性理論，在基于合意的他者危險化的場合，如果認定由被害人自我答責，需要其對危險的發(fā)生抱有與被告人同等或以上的積極態(tài)度。而“積極態(tài)度”的認定，被學者細化為在危險現(xiàn)實化的進程中被害人起了主導性作用。但是何為主導作用，學者沒有給出解釋。如果將“主導”理解為事實上的主導，其實質則與前述事實支配理論中的“支配作用”并無二致。那么，問題將繞回到前文對事實支配理論的批判中——究竟如何判斷支配？

第二個問題并非存在于理論本身，而是有必要明晰該理論的適用前提，換言之，是刑法對公民的自由決定權應尊重到何種程度的問題。因為，自我答責的領域，屬于公民可以自我決定的領域，也即刑法應當尊重而不予干涉的領域。可以說，自我答責需要以答責者享有自我決定權為前提。德國產生并發(fā)展了自我答責理論有其特殊的立法環(huán)境——德國刑法規(guī)定，僅處罰受他人明示且真摯的囑托而將他人殺害者（德國刑法第216 條之“受囑托殺人”），以及違反善良風俗的同意傷害（德國刑法第228 條之“同意傷害”）。而對于幫助性地參與了他人自殺的行為，德國刑法第217 條（“業(yè)務上之幫助自殺”）第1 項卻明確規(guī)定，僅處罰“意圖幫助他人自殺，而于業(yè)務上為其提供、謀取創(chuàng)造或媒介機會使之自殺者”，并且在本條第2 項特別強調：“幫助他人自殺，而非自行給予業(yè)務上之幫助者，或為第1 項所稱他人之家屬或其親近之人者，不罰。”即，德國并不處罰業(yè)務行為以外的自殺幫助行為。關于此規(guī)定的原因，學者解釋為：因自殺缺乏構成要件符合性，那么參與者自始則未實現(xiàn)任何刑法上的不法。1參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社，2015 年，第131 頁。

可見，德國刑法雖處罰受囑托的殺人，卻對自殺幫助的行為以及基于同意的傷害行為采取了寬容態(tài)度。無論在對生命的處分還是對身體的處分上，德國刑法對自我決定權皆作出了較大的讓步，同時給自我答責提供了較大的空間。但是，在對公民是否可以放棄生命或健康權采取嚴格態(tài)度的國家，這一理論有多大程度的適用性值得思考。對于這一問題，日本學者的結論是，日本刑法典并非對所有人貫徹對自我決定權的尊重。2參見松宮孝明“被害者の自己答責性と過失正犯”（小田中聰樹等編：《誤判救済と刑事司法の課題：渡部保夫先生古稀記念論文集》，2000，日本評論社），527 頁。因為，從日本刑法第217 條“遺棄罪、保護責任者遺棄罪”的規(guī)定看，對于沒有能力自我保護者，刑法強制責任者為其提供生存條件。在特殊場合下對成年人也是如此——日本刑法第202 條前半段規(guī)定，處罰幫助他人自殺的行為。即便自殺者經深思熟慮而決意赴死，對其進行的幫助行為也被日本刑法所禁止。

在我國，刑法典雖無同意自殺或幫助自殺的明文規(guī)定，但從實務上看，我國亦對此類行為予以禁止。無論為長年因病臥床的丈夫提供劇毒殺蟲劑的“劉祖枝故意殺人案”，還是應不堪病痛折磨的母親之要求而提供農藥的“鄧明建故意殺人案”的判決，均可表明這一立場。

可以看出，我國和日本并不允許公民任意將生命法益交與他人處分，而是采取了嚴格于德國刑法的態(tài)度，提供強制性的保護。我國學者將這一超越公民個人意思的刑事上的強制保護稱為“刑法家長主義”，是刑法對公民處分個人法益的行為所作的干預或限制。3參見鄭玉雙：《自我損害行為的懲罰——基于法律家長主義的辯護與實踐》，《法制與社會發(fā)展》2016 年第3 期。相比我國在刑法領域對家長主義的探討，日本學界更多地將“家長主義”用于社會學、心理學、法理學領域，較少直接使用“刑法家長主義”這一表述。這一主義越強，公民的自我決定權越弱，自我答責的空間便越小；這一主義越弱，自我決定權則越大，自我答責的空間也越大。可以說，刑法家長主義與自我決定權間是“此消彼長”的關系。據此，自我答責性理論并非直接判斷罪與非罪的理由，而是以自我決定權為前提方能適用的理論，而自我決定權的大小，有賴于刑法家長主義的強弱。

四、歸責路徑的重塑：信賴原則之限定性適用

（一）刑法家長主義并非妥當的歸責路徑

刑法家長主義是限制公民自我決定權的重要力量。各國立法或實務立場表明，生命權不能任由公民支配，基于同意的殺人依然可罰。在德日刑法的語境下，以刑法家長主義為路徑去解決危險接受問題的思路存在一定的合理性。但是在我國，這一思路值得商榷。理由在于：

其一，我國并不具備保護生命法益之刑法家長主義的規(guī)范語境。保護生命法益的刑法家長主義應在刑法規(guī)范上有所體現(xiàn)。德日刑法均存在處罰同意自殺的條款，例如，前述德國刑法第216 條（受囑托殺人），以及日本刑法第201 條后半段（同意殺人罪）中“基于他人囑托或承諾而殺人者，處六個月以上七年以下有期懲役或禁錮”的規(guī)定。在三階層犯罪論體系中，當被害人放棄了法益，一般在違法性階層阻卻了被告人的違法，犯罪不成立；但是，在刑法有明文規(guī)定的特殊場合，例如，自殺者雖放棄了生命，但存在刑法明確禁止將生命法益交與他人處分的場合，則不能阻卻殺人行為的違法性。這種禁止，也即體現(xiàn)在規(guī)范上的刑法家長主義，才對罪與非罪具有實際的意義。然而，我國刑法典對自殺卻未作任何規(guī)定，關于刑法家長主義也僅是學理上的探討。雖然實務立場表明了禁止放棄生命法益的態(tài)度，但我國并非判例法國家，在嚴格意義上，指導性案例以外的、某一地方法院的審判結論對其他案件的定性并無約束力。為此，筆者認為，我國在規(guī)范上不存在保護生命法益的刑法家長主義，以這一主義為路徑判斷罪與非罪并不妥當。

其二，當前學界所主張的運用刑法家長主義來解決問題的思路本身存在死角。當前的思路是，先以由誰支配著危險為標準，將案件分為自我危險化的參與和基于合意的他者危險化，再對二者分別處理：前者的場合，自我決定權排斥刑法家長主義，結論為被告人無罪；后者的場合，由于危險被被告人支配，被害人因無反悔余地而存在意思瑕疵，故結論為被告人成立過失犯。1參見車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，《政治與法律》2014 年第5 期。但細究不難發(fā)現(xiàn)，這一思路實質上依舊是事實支配理論，依然存在判斷支配問題的困境。關于如何判斷危險支配，主張刑法家長主義的車浩教授提出，“在風險現(xiàn)實化的關鍵時刻，誰掌控著局面，誰能及時地、不再需要假他人之手而退回自己的步伐，誰也可以說真正擁有著轉身和反悔的自由”，2參見車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，《政治與法律》2014 年第5 期。也即支配著危險。但筆者對此存在質疑。以“冰面駕車溺水案”為例，當車行駛至薄冰時，即便駕駛者也無回轉的余地，那么此案件似乎不應屬于基于合意的他者危險化類型，而應歸入自我危險化的參與類型。關于何為危險的“操控”，車浩教授也強調，這種“操控”是“想象中和規(guī)范上的，能否實現(xiàn)是另外回事”。但筆者認為，此處車浩教授的論證中存在些許難以統(tǒng)一之處。即，如果認為誰能及時地、不借他人之手退回步伐誰則掌控著危險，那么這一場合應屬“事實上”的掌控，而非規(guī)范上的掌控。若認定存在“規(guī)范上的掌控”，應首先認定被告人自始就該有預見可能性、避免使他人置身于不可回避危險。也即，被告人應被科以無論如何都不能冒險的特殊義務。但關于這一點的論述，主張刑法家長主義的論者并未予以展開。為此，筆者不僅認為事實上的支配不易判斷，并進一步認為，基于此將案件劃分為自我危險化的參與和基于合意的他者危險化的分類本身不科學。對于當前的分類，德國學者羅克辛也認為，在同時滿足“（1）被害人與被告人對危險有同等程度的認識；（2）結果因冒險行為得以現(xiàn)實化，在這一過程中，被告人沒有附加其他過失”3Uwe Hellmann,Einverst?ndliche Fremdgef?hrdung und objektive Zurechnung,in Festschrift für Claus Roxin,S.282f[轉引自瀬川行太，2013，“結果発生への被害者の過失的関與について（1）被害者の自己答責性の原理を中心に”《北大法學論集》63（6）：434 頁]。時，自我危險化的參與與基于合意的他者危險化可以等同。可見，有些場合中，兩類案件并無絕對界限，那么“支配”又將如何發(fā)揮作用？何況，一些“支配者”出現(xiàn)得十分偶然。例如，野營的戀人在明知野蘑菇可能有毒的情況下冒險食用，當各自進食時，女方被毒死系親自所為，男方并無支配行為；當二人恩愛而互相喂食時，女方之死則在于男方喂食，依據刑法家長主義的主張者所運用的支配標準，男方因存在支配行為，成立過失致人死亡罪。1參見莊勁：《團結義務視野下的被害人自陷風險》，《月旦刑事法評論》2017 年第5 期。但這兩種場合中被告人的行為在本質上并無差異。

其三，即便將來我國刑法增設了處罰“基于他人同意之殺人”的條款，筆者依舊認為，將刑法家長主義用于被害人同意的案件具有合理性，但用于危險接受的案件有違現(xiàn)代刑法的精神，易導致公民行動的萎縮。因為，在被害人同意中，被告人的主觀方面為故意，剝奪他人生命的主觀惡性較大，同時因求死者明確，故基于同意而殺人者的范圍也較為固定，處罰的對象明確，公民只需做到“即便他人想死，我也不能幫忙”就夠了，不易導致處罰面過大。而危險接受的主觀方面為過失，主觀惡性小，客觀上涉及的是種類繁多的不確定法益。如果將刑法家長主義貫徹到危險接受的領域，可能導致公民在面臨求助時都怯于相助，這無疑會嚴重限縮公民的自由，不利于互助型社會環(huán)境的構建。

（二）信賴原則之限定性適用的妥當性證成

鑒于刑法家長主義與自我答責性理論間“此消彼長”的關系，并基于對我國刑法家長主義態(tài)樣的檢討，筆者認為，我國亦不宜適用自我答責性理論來解決危險接受問題。既然危險接受中的結果系被告人與被害人共同制造，究竟哪一方主導了危險的進程在事實上難以衡量，那么不妨嘗試從規(guī)范上求解——如果被告人具有特殊態(tài)樣，使被害人接受危險的行為可被刑法所容認，同時被告人的行為不被刑法所容認時，被告人的行為才屬于主導了危險進程的行為；反之，如果被告人不存在特殊態(tài)樣，刑法無法容認被害人接受危險時，被告人的行為較之被害人的危險接受并不具有刑法上更多的評價意義，此時的結果則應由被害人自我答責（即以民事案件定性，被告人或承擔民事賠償責任）。為此，判斷何為“主導”的關鍵在于規(guī)范上兩類行為作用的大小，而被告人有無“特殊態(tài)樣”，則是認定該作用力大小的前提。

“特殊態(tài)樣”應來自被告人的特定職務或業(yè)務，從而使其在特定場合中具有了規(guī)范上的保證人地位。此處的“特定職務或業(yè)務”需存在國家公權力的規(guī)定或認可，使被告人的業(yè)務能力與注意義務有了規(guī)范上的高度被信賴性。正如雅科布斯曾指出的：“對于已經設立的規(guī)范，個體不能夠提出任何抗辯，不能提出他缺乏遵守規(guī)范的興趣、不能提出他有更重要的事做、不能提出遵守規(guī)范給他帶來的損害。”2[德]京特·雅科布斯著：《規(guī)范·人格體·社會——法哲學前思》，馮軍譯，法律出版社，2001 年，第81 頁。可以說，對“特殊態(tài)樣”被告人的信賴，實則為社會成員對被告人背后社會公認交往模式的信賴。例如患者可充分信賴醫(yī)生會提供安全量的藥劑，但無理由對非法行醫(yī)者的業(yè)務能力抱有這一信賴。基于此，對于危險接受的案件，筆者主張適用信賴原則以對被告人與被害人的行為進行衡量，之所以借鑒這一原則，緣于該原則在本質上帶有強烈的規(guī)范責任分配的意義。3參見古承宗著：《刑法之理論與釋義》（一），元照出版公司，2017 年，第7 頁。

信賴原則，又被稱為“容許信賴”，是1935 年以來隨著德國的判例、從交通事故領域發(fā)展而來的原則，即“在不存在特別事由的場合，所有的交通參與人（駕駛人或步行者等）只要信賴其他的交通參與人會遵守交通規(guī)則即可，故無對他人可能違反交通規(guī)則的情形予以注意的必要”。1西原春夫《交通事故と信頼の原則》成文堂，1969，13 頁。也即被告人在實施某行為之時，通常可信賴被害人或第三人會采取適切的行動，因被害人或第三人不適切的行動而引起危害結果發(fā)生時，被告人不負過失責任之原則。2參見陳子平：《刑法總論（四版）》，元照出版公司，2017 年，第218 頁；黃榮堅：《基礎刑法學》（上），元照出版公司，2012 年，第300 頁。例如，機動車駕駛人有權假設行人不會忽然從安全島的樹叢中突然橫穿馬路，故無減速的必要。目前，該原則已被我國臺灣地區(qū)、日本、德國的學說與判例所認可，并且，有學者主張信賴原則可以運用到交通領域以外的、更廣泛的生活領域。3參見黃榮堅：《基礎刑法學》（上），元照出版公司，2012 年，第300 頁。

筆者需要在此明確的是，信賴原則的通常適用方向是指被告人對他人是否存在信賴。當行人闖紅燈而被撞致死傷的場合，可基于信賴原則否定司機的過失。4被害人違反交通規(guī)則而致害可否定被告司機的過失責任，是我國臺灣地區(qū)理論通說與實務的立場。但臺灣地區(qū)的少數學者對此持質疑態(tài)度。參見古承宗：《刑法之理論與釋義》（一），元照出版公司，2017 年，第8～9 頁；林山田：《刑法通論》（下），元照出版公司，2008 年，第187～188 頁。在日本學說中，也存在運用信賴原則去解決危險接受問題的主張。也即，在能夠信賴被害人可以自我保護的場合，被告人便對被害人接受危險所可能導致的結果不存在預見可能性，縱然結果發(fā)生，被告人也可以主張自己不存在過失。在日本提出這一思路的學者為深町晉也教授。在其論著中，“一定的經驗法則”是解決問題的關鍵，被害人的危險認識正是這一法則的前提。深町教授認為，通常情況下，有危險認識的被害人在面臨危險時，會出于自我保護的本能而采取回避行動（經驗法則）。被告人在信賴對方可以自我保護時，對其不予回避危險的舉動不存在預見可能性，從而對法益侵害的結果不成立過失犯。5深町晉也，2000，“危険引受け論について”《本郷法政紀要》（9）：137～138。簡言之，該思路將信賴原則置于犯罪論體系中預見可能性的位置，通過肯定存在信賴，來否定被告人對結果的預見可能性，進而否定構成要件的過失，以最終否定過失犯的構成要件該當性。

關于信賴原則的適用方向，也即“誰信賴誰”的問題，筆者認為，該原則的功能在于判斷過失的成立與否，原本并未對適用方向作出要求。之所以通常是以被告人是否信賴被害人來認定其有無過失，原因在于該原則最早脫胎于交通事故等單方面過失的領域，在危險接受領域探討得較少。在當前解決危險接受案件的諸多見解中，也只有深町教授以此原則為路徑展開了一定程度的探索。既然危險接受案件涉及雙方的過失，那么并無理由將信賴原則原則的適用方向局限于“被告人對被害人的信賴”。本文所主張的信賴原則，僅限被害人是否有權信賴被告人可以保護其法益，進而為或不為接受危險的行為，故本文稱之為“限定性適用”。限定的原因在于，通常適用方向的信賴原則需以社會常識的普及與國民規(guī)則意識的整體提升為前提，由于我國教育與經濟發(fā)展水平尚不平衡，目前尚未具備全面適用信賴原則的條件。例如，我國駕駛機動車的司機并不能完全信賴行人不會闖紅燈，故全面性適用無疑會加大訴訟中證明的困難。為解決當前危險接受案件的難題，可行的路徑是限縮信賴原則中信賴的范圍——僅考慮被害人是否基于被告人的特殊態(tài)樣而存在信賴，即當被告人因職務或業(yè)務而在特定場合居于保證人地位時，被害人便有理由在規(guī)范上信賴被告人能夠保護其法益，即便接受了危險，發(fā)生了危害結果，刑法也不宜將被害人接受危險的行為評價為導致結果的主導性因素。與此同時，被告人因被信賴，其行為便具有了規(guī)范上的“主導性”，成為應被刑法所非難的行為。可以說，信賴原則中的信賴，并非信賴者在事實上的心理狀態(tài)，而是在規(guī)范上“有權如此信賴”“被允許如此信賴”。1周漾沂：《反思信賴原則的理論基礎》，陳子平教授榮退論文集編輯委員會主編：《陳子平教授榮退論文集——法學與風范》，元照出版公司，2018 年，第54 頁。為此，此處所言之“主導性”并非事實上的判斷，而是規(guī)范上的判斷。

（三）路徑：以信賴原則判斷客觀結果回避義務

圍繞危險接受探討的是過失犯成立與否的問題，為此，不應脫離對過失犯的核心——注意義務的判斷。關于信賴原則與注意義務的關系雖然存在不同見解，但學界的基本共識是，在肯定存在信賴時，可以通過否定注意義務的違反來否定過失犯的成立。對于過失犯的構造，筆者立足于新過失論的立場，也即以法律、法規(guī)的明文規(guī)定或一般生活準則等作為構成要件該當性階層中客觀注意義務的內容。而信賴原則，是將構成要件階層中“以預見義務與結果回避義務為內容之‘客觀注意義務’的內容加以具體化之原則”。2參見陳子平：《刑法總論（四版）》，元照出版公司，2017 年，第222 頁。既然客觀注意義務包含客觀的結果預見義務與客觀的結果回避義務，而此二者分別以客觀的結果預見可能性與客觀的結果回避可能性為前提。3參見陳子平：《刑法總論（四版）》，元照出版公司，2017 年，第214～215 頁。那么，在有客觀的預見可能性的前提下違背了預見義務，自然構成對客觀注意義務的違反；在未違背客觀的結果預見義務（也即，預見到了法益侵害的結果），但未采取規(guī)范所要求的回避措施的場合，則因違反客觀的結果回避義務而仍構成對客觀注意義務的違反。在限定性地適用信賴原則的場合，一旦被告人具有特殊態(tài)樣，規(guī)范則要求其負有比不具備該態(tài)樣的人更為嚴格的客觀結果預見義務與客觀結果回避義務。特殊態(tài)樣決定了被告人具備在特定領域內的結果預見能力與結果回避能力。故被害人有權在規(guī)范上信賴被告人能夠保護其法益，但規(guī)范并不對被害人的注意義務作同等要求。在危險接受的案件中，被害人與被告人均預見到了法益侵害結果，雙方雖未違反客觀的結果預見義務，但對于客觀的結果回避義務，規(guī)范對被告人作出了高于被害人的期待。因此，被害人降低謹慎所實施的危險接受的行為，不應被評價為在因果歷程中起到“主導性”的行為；與此相對，被告人的行為則相對地具有了“主導性”，更具有刑法上的評價意義，因此構成對客觀的結果回避義務的違反。

可以說，信賴原則的限定性適用，是通過肯定被告人違反了客觀的結果回避義務，進而認定其符合過失犯的構成要件該當性。以“坂東三津五郎河豚肝臟中毒案”為例，被害人雖明知河豚肝臟有毒，存在“這樣吃能行嗎”的擔憂，但基于對取得了料理師資格的被告人的信賴，有理由在規(guī)范上相信其能夠提供安全的食物。同時，料理師具備預見河豚存在毒素的可能性（客觀的結果預見可能性）與處理掉毒素的可能性（客觀的結果回避可能性），但未能將毒素處理干凈，因此構成對客觀注意義務的違反。在客人食用后致死的因果歷程中，料理師的過失系起到主導性的過失，符合過失犯的構成要件該當性，對于顧客之死，料理師成立過失犯。

在不存在規(guī)范信賴的場合，被告人因無特殊態(tài)樣，規(guī)范不要求其具備高于被害人的客觀注意義務。故在被害人放松謹慎接受了危險、與被告人共同導致了法益侵害的進程中，哪一方起到了“主導性”并無法通過規(guī)范進行評價。那么，便無法判定被告人的行為符合過失犯的構成要件該當性。對于前述“艾滋病案”，筆者認為，戀人雙方在規(guī)范上皆不負有“應當避免他人感染”的義務，對于避免感染，二人負有同等程度的客觀注意義務。一方（甲）降低謹慎而自愿與艾滋病患者（乙）進行了無防范措施的性交，對于被感染的結果，規(guī)范并無理由對乙進行更高的苛責，故難以認定乙的行為起到了主導作用。為此，不宜判定其行為符合過失犯的構成要件該當性。同理，對“肖鳳俠案”與“田玉富案”中的被告人皆應以無罪定性為妥。

在當前作為我國實務界通說的四要件犯罪論體系下，依舊有限定性地適用信賴原則來解決危險接受難題的空間。我國刑法第15 條將過失分為疏忽大意的過失與過于自信的過失，分別從“應當預見而沒有預見”的預見義務的角度以及從“已經預見而輕信能夠避免”的回避義務的角度來界定過失。既然危險接受案件的當事人雙方對危險存在認識、只是對避免結果心存僥幸，顯然并非疏忽大意的過失，而應在過于自信的過失的范疇內進行探討。在判斷孰方過失主導了危險現(xiàn)實化的進程時，可以通過限定性地適用信賴原則來認定孰方在規(guī)范上負有回避結果的義務，認定“主導性”的路徑與前述三階層犯罪論體系下的路徑相同，得出的結論也將一致。而我國實務卻以“應當預見而沒有預見”為由，以疏忽大意的過失對“田玉富案”定性，顯然并未關注規(guī)范上的結果回避義務，因此得出了錯誤的結論。

不過，筆者需要著重指出的是，信賴原則的限定性適用應以特定場合為限。以德國“梅梅爾河案”1RGSt 57,172 ff.為例。案中的船工已向乘客充分說明惡劣天氣中的航行存在極高的翻覆危險，但乘客依舊要求渡河。船工應乘客要求開船后遭遇風浪，致使乘客溺水而死。對于船工是否成立過失犯以及具體的論證思路，學說上歧見迭出。筆者認為，船工雖負有安全行駛的規(guī)范信賴，但在已充分告知某些危險已非船工能力所能駕馭的場合，乘客便無理由繼續(xù)抱有信賴。無理的渡河請求其實已超出危險接受的范疇，而是被害人同意的問題。如果此時依舊對船工科以無限的保護義務，無異于將其置于類似父母的監(jiān)護人地位。2參見松宮孝明“被害者の自己答責性と過失正犯”（小田中聰樹等編：《誤判救済と刑事司法の課題：渡部保夫先生古稀記念論文集》，2000，日本評論社），527 頁。為此，信賴原則的限定性適用是有限度的，即便對于同一人，也因其是否處于特殊業(yè)務中而行為的性質不同。例如，退休、轉行、休假或下班的船工事實上可能具有安全渡河的技能，相比于他人存在優(yōu)越認知，但當其暫停或終止這種身份，社會便不應再對其抱有規(guī)范信賴，否則將導致處罰面過寬，這也是筆者未采納張明楷教授所提出的“優(yōu)越認知”標準的考慮之一。

五、展望：完善《解釋》第12條第2款的建議

綜上所述，危險接受案件的解決應當以信賴原則的限定性適用為路徑，在過失犯構造的內部，通過判斷被告人是否違反客觀結果回避義務對其行為進行定性。故對于“明知自己感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼，或者明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關系，致使他人感染艾滋病病毒的”行為，《解釋》第12 條第2 款直接將其認定為“故意傷害罪”的結論有失妥當。合理的做法是區(qū)分不同的場合：在患者故意隱瞞病情的場合，因性交的對方對危險缺少認識，故在對方感染艾滋病時，應認定故意隱瞞者成立故意傷害罪；在患者未故意隱瞞實情的場合，如果對方自愿不采取防范措施而與患者發(fā)生性關系，即便被感染艾滋病，也不應將先患病者的性交行為認定為犯罪。基于此，《解釋》的第12 條第2 款應當突出“隱瞞實情”這一要素，故建議修改為：明知自己感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼，或者明知自己感染艾滋病病毒，隱瞞實情故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關系，致使他人感染艾滋病病毒的，認定為刑法第95 條（“重傷的定義”）第3 項之“其他對于人身健康有重大傷害”的“重傷”，以故意傷害罪定罪處罰。