論司法決策中的后果考量

張曉萍，曲瑩雪

(東北林業大學文法學院，黑龍江哈爾濱150040)

作為司法決策理論，法條主義占據著正統地位[1]，其中除了有嚴格依法決策可以避免枉法裁判的原因之外，也有法官出于對自己職業生涯的考量采取穩妥司法決策模式的原因。面對持續發展的社會，新問題、新情形不斷涌現，現存法律落后于時代的發展，法條主義的司法決策可能無法產生良好的社會效果，法官必須改變其原有的決策模式以適應社會的發展。如何在存在法律僵硬性、立法空白等固有法律局限性的前提下，解決由此產生的疑難案件成為了司法的難題。為解決這一難題，法官應該避免機械僵化的法條主義推理，適用后果考量，在各種具有開放性的可能后果之間進行權衡，做出最優的決策。同時，需要進一步規范后果考量的適用，使其受到法律形式主義的制約，避免枉法裁判的發生。

一、司法決策中后果考量的興起

司法決策中的后果考量是指，在司法決策的過程中，考量決策所可能產生的后果，并根據對于后果的衡量來選擇適用的法律依據，從而進行司法決策。后果考量是隨著社會的發展，法條主義司法決策模式的弊端逐漸暴露后興起的。

在法條主義的司法決策中，法官會通過各種方法，例如引用、類比之前的案例或進行法律解釋來為當下案件的解決尋找決策依據。在將后果考量應用于司法決策中時，法官會采用政策導向的決策理念，將后果考量作為正確作出司法決策的工具，基于對后果的預測作出司法決策。法條主義的決策是向后看的，判斷誰將對過去的事件負責，而運用后果考量的決策是向前看的，判斷如何決策以降低未來發生類似事件的可能性。后果考量在司法決策中的地位應該通過司法決策的邏輯結構來解釋。德國學者阿歷克西認為，法律論證包括兩個層次：內部論證和外部論證[2]，而后果考量正是在外部論證中發揮作用。長期以來，后果考量最令人困惑的便是“后果”一詞的內涵，筆者認為它指的是適應性后果。

傳統的司法決策模式，是以“法律三段論”為核心的法條主義決策模式，即先找出可供適用的法律規范作為大前提，再結合案件事實這一小前提，最后作出司法決策，也就是法條主義所主張的順推模式。因為形式有效性是實質有效性的前提，所以立足于法條主義的司法決策，要求演繹推理處于核心地位。法條主義者相信法律是一個完美的體系，相信“法律中存在唯一正確的答案，并且可通過理性的、沒有爭議的、有說服力的推理過程而得出”[3]，法官因此可以在法律的框架范圍內解決任何難題。但是隨著社會的發展，大量疑難案件涌入法院亟待解決，傳統法條主義順推模式的弊端逐漸暴露：法律規范與案件事實無法一一對應，或在法律條文中找不到答案與之對應，或找到了一個以上的答案都能與之對應。這就為司法決策中后果考量的運用提供了空間。

后果考量思維指導下的決策模式是與法條主義的順推模式相對應的，是法律實用主義思想指導下的逆推模式：法官首先會結合道德、習慣、直覺、公序良俗等法外因素對司法決策可能會產生的社會效果作出預判，然后回過頭來尋找可供適用的決策依據，以此來提高司法決策的準確性與可接受性。這兩種推理模式“一種是向后看的、原則論的、以規則為基礎的教義學的推理；另外一種是向前看的、政策論的、工具主義的后果論的推理”[4]。當前，在我國實際的司法實踐中，對一些疑難案件的司法決策已經體現出了后果考量思維的運用。而且由于后果考量關注的重點是司法決策產生的社會后果，這和我國“法律效果與社會效果有機統一”的司法政策高度一致，因此后果考量在司法實踐中的運用有進一步擴大的趨勢。

二、后果考量的邏輯與方法

論證是指說明理由來認可某種觀點的過程。法律是一種社會規范，規定了人們應當、可以或者禁止某種行為。法律論證是一種邏輯規范論證，論證的并非真理，而是判斷人的行為是否符合法律規范，也就是說法律論證的過程并不是完全客觀的、價值無涉的。法律論證解決的是，法官如何通過理性證明某個命題成立的問題。司法決策的法律論證可以分為外部論證和內部論證，內部論證是傳統的三段論推理，是指依據大小前提得出結論的過程，外部論證是指檢驗大小前提準確性和真實性的過程。麥考密克把司法決策的論證過程區分為了兩個層級：在第一個層級中，想要證明結論即司法決策成立，只要符合演繹推理的邏輯結構即可；如果第一級中使用的前提仍然需要進一步地證明，那么就需要第二級的努力[5]。這就意味著，如果可以應用明確且無爭議的法律規則，那么在此類案件的邏輯證明中，法官可以直接訴諸現有的法律規則，并且只需第一級的內部論證便可以構成充分的論據，無需進行第二級的外部論證。在這類案件中，沒有后果考量的用武之地。也就是說，只有當法官找不到現存的、無爭議的法律規則可供適用，面對疑難案件時，才需要在外部論證中用到后果考量以發現內部論證所適用的大前提。

后果考量的邏輯起點是后果，司法決策之所以會對人的行為模式產生后續的影響，是因為人是趨利避害的動物，司法決策的結果會對社會財富進行再分配，為了使自己爭取到最大的利益，人會根據決策的結果來行為。后果有諸多分類，第一，根據后果產生影響的層次范圍，可以分為直接性后果和潛在性后果。直接性后果就是司法決策所直接產生的后果，即對當事人產生的直接影響，比如裁判的結果可能會使當事人生活困難。潛在性后果即裁判產生的長遠性后果，比如判決結果可能會給其他人激勵。第二，根據后果的影響范圍大小，可以分為個案性后果和系統性后果。個案性后果也就是司法決策對案件“該當事人”所產生的后果，系統性后果是指該司法決策在“同類型案件”中對當事人“可能”產生的后果。第三，根據司法決策的預測范圍，可以將其分為決定性后果和適應性后果。決定性后果是指因適用法律規范而產生的直接和間接后果。上述直接性后果和個案性后果也屬于決定性后果。適應性后果是指在法律法規的約束下，人與人之間相互妥協和博弈的結果，前文中提到的潛在性后果和系統性后果也被包括在內。適應性后果的理論基礎是“理性人”的假設，人們會主動追求利益最大化，也就是說人們實施某種法律行為之前，需要考慮守法行為、違法行為以及他們之間的成本和收益，在此基礎上進行利益衡量再行為。

既然有如此多種后果，那么什么才是在司法決策中適用后果考量時所應當考慮的后果呢？決定性后果屬于司法決策引起的個人和特定性后果，不應將它們考慮在內，因為它們是當事人根據法律決定應得到的對待的一部分[6]。而適應性后果才是應當考量的后果，因為它是法律對不特定對象行為的普遍影響。具體來說，適應性后果既包括“既定法秩序內的”后果，也包含“既定法秩序外的”的后果。前者主要包括法的穩定性秩序、憲法的原則、法律體系的一致性要求等，后者主要包括常識、社會穩定性、習慣、公共政策、道德要求、輿論意見等?？梢姺ü僭谶M行后果考量的時候所要考慮的價值是十分廣泛的。

法官在司法決策中進行后果考量時，首先，需要預測適用不同的法律條文會產生什么樣的后果；其次，法官考慮此種后果是否是自己想要的；最后，法官考慮采用的法律規范所導致的后果是否具有正確的價值，對各種價值應當在案件中所占據的比重進行衡量和取舍，這也就意味著后果考量的運用總是離不開價值衡量。

三、后果考量的合理性與缺陷

后果考量是在嚴格的法條主義司法決策逐漸顯得“力不從心”的前提下發展起來的，后果考量的運用有利于法官突破法條主義的禁錮，通過司法決策能動性地回應社會的變動與發展，從這個意義上講，后果考量具有其合理性。作為一種司法決策思維，后果考量以追求合理的決策結果、良好的社會效果為目標，擺脫了法條主義的束縛，防止了法律適用的僵化，然而，后果考量又因“后果”的不確定性、社會價值的復雜性、價值衡量的不可通約性等問題，存在著恣意司法、枉法裁判的風險，如果不加以規制，甚至可能會危害我國法治建設的進程。

1.后果考量的合理性

隨著社會的變化和發展，法律規則不能與復雜的社會事實完全一一對應，它本身的漏洞就會在司法活動中表現出來。而根據后果尋找司法決策中大前提的過程，恰恰是法官通過司法決策創造新的法律規則或原則，填補法律漏洞的過程。從這個角度來看，后果考量的合理性是顯而易見的。

第一，后果考量為司法決策中大前提的選擇提供了新的思維范式。由于法治建設需求、法律移植選擇、大陸法系限制、法律文化反思等種種因素的影響[7]，主張“嚴格司法”的法條主義傾向顯然是我國司法決策中的主導性思維范式。但是由于人類理性的有限性以及語言表達的局限性，法律自身的局限性是不可避免的。阿列克西認為，法律規則本身至少有四個不可克服的局限性：一是法律語言本身的模糊性使法律規則在適用過程中變得更加不確定；二是法律規則之間存在沖突或競合；三是理性的局限性導致法律制度的不完善和法律漏洞的出現；四是由于社會的發展，如果仍然機械僵化地適用原有的法律規范，可能會導致偏離立法初衷現象的出現，造成不合理的司法決策。與之相對應的，法條主義指導下的思維范式也有著不可克服的局限性。當法官面臨多個具有適用可能性的法律規則時，后果考量的適用，為法官合理選擇法律規則提供了新理由，創建了一種逆推式的決策思維，可以彌補傳統司法決策思維自身的缺陷，為解決依法裁判的困境提供了一條可行之路。

第二，優先考慮后果的方式使得法官在司法決策中自覺運用實踐理性進行思考。后果考量運用的基礎是法官通過理性預測司法決策的后果，然后再通過后果作出判斷以選擇出作為大前提的法律規范，而并非根據非理性的感受、直覺等直接作出判斷。而且，從當前的司法實踐來看，隨著司法公開機制、法官責任制的完善以及自媒體的興起，法官的決策往往會面臨更加嚴苛的社會監督。因此，盡管法官對于社會后果的考量不可避免地帶有主觀性甚至“私心”，但社會后果最終是可以感受和檢驗的，尤其是被持續的社會實踐所“證實”或“證偽”[8]。所以，在這樣的背景下，法官不得不跳出最保險的法律條文堡壘展開后果考量，其反而會更加地盡心盡力、體察入微、公正廉明[7]。后果考量的運用強調讓法官更慎重地選擇法律規范，看清其司法決策可能造成的社會后果，從而提高決策的可接受性和準確性。

第三，有助于形成對人們行為的激勵。作為理性人，民眾對法律的態度往往是在這樣的過程中形成的：比較違法成本和違法收益，衡量利弊，以實現個人權益的最大化。當人們的違法收益遠遠大于違法成本時，實施違法行為甚至會成為絕大多數人的選擇。因此，通過后果考量的適用，可以避免作出違法成本小于違法收益的司法決策，充分發揮法律的指引作用，從而激勵人們實施適法行為。

第四，緩解價值沖突，增強司法決策的可接受性。雖然法律規則本身就體現著立法者的價值觀念，但是價值是多元的，而且立法者在制定法律規則時所傾向的價值往往也是各方博弈和妥協的結果。隨著社會的發展，社會價值傾向逐漸發生變化，但是由于法律規則的穩定性，法律規則未能及時修改，法官在審理疑難案件時就會面臨從兩個甚至若干個具有合理性的價值中選擇其一的困境。后果考量的運用在一定程度上為其提供了可供選擇的路徑，法官選擇的價值更符合社會期待，也因此增強了司法決策的可接受性。

2.后果考量的缺陷

一旦從后果出發進行司法決策，這就意味著除了法律規則，政策、道德、習慣、公序良俗等法外因素都有可能會影響案件的決策結果，對法律可預測性的實現造成了威脅。而且目前后果考量并沒有一套完整的適用體系，在具體司法實踐中，需要依靠法官個人高超的法律素養進行司法決策，這對法官的業務水準和道德修養都是極大的考驗。同時，作為一種“逆推式”的推理模式，后果考量也存在其自身的缺陷。

第一，正如前文所述，運用后果考量必須要進行的步驟是價值衡量，但是由于價值衡量存在著不可通約的難題，在實踐中進行價值衡量需要依靠法官的主觀性進行判斷，這就使得后果考量不得不借助不同的評判標準。此時法官個人的價值取向和偏好會發揮重要的作用，也就意味著后果考量具有一定程度上的不確定性，有恣意、擅斷和同案不同判的風險，可能會危害司法的統一性。

第二，以法外理由代替法律理由，會降低法律的可預測性，損害司法的權威性。后果考量將道德、倫理、民意、政策、風俗、習慣等法外因素作為司法決策的論證理由，如果沒有形式主義的規制，便容易造成法官個人的任意、專斷，從長遠來看，整個法治將受到挑戰。此外，后果考量所追求的社會效果容易受到輿論的脅迫。最高法院曾將“案結、事了、人和”作為司法決策是否達到社會效果的具體標準[9]，在這種標準下，人們的道德偏好和價值取向將以社會影響的名義干擾司法決策。

第三，后果考量中的“后果預測”具有不確定性，無法百分百保證作出的司法決策能夠產生良好的社會效果。在司法決策中運用后果考量的前提，是對可能導致的后果進行清晰的梳理，但是從邏輯上講，在作出決策之前任何人無法預知該決策所導致的后果是什么。即使某些后果可以預測，但是這些后果也只是一些可能性的猜測而已，并不能百分百確定。而且人的理性是有限的，一個決策對社會的影響存在于許多方面，具有不確定性和高度復雜性，即使預測對了這個后果，也無法預測這個后果的后果。為此有許多學者提出了科學預測后果的方法，運用統計學、概率學等方法將后果的預測得以量化，比如疏義紅認為后果的預測“需要以詳細的實證材料與周密的統計分析為依據，并根據需要應用概率論與數理統計上的相關分析、回歸分析描述事物之間的規律”[10]。但是由于審理期限的限制以及法官跨學科知識的缺乏，目前這些方法很少運用。

四、完善司法決策中的后果考量的具體建議

后果考量能夠彌補法律法條主義在面對疑難案件時的不足，在司法實踐中可以發揮一定的作用，但是，它是一種逆向的思維模式，和主流的司法決策模式相悖。如果在司法決策中大肆運用后果考量卻不對其進行規制，那么將會增加法律的不確定性，損害司法的獨立性和權威性，妨礙甚至阻礙國家推進法治進程。因此，為了彌補后果考量的缺陷，有必要針對其缺陷進行進一步的完善和補足。

第一，司法決策中的后果考量的運用應當僅適用于疑難案件，且在各類疑難案件中適用的方法有所不同。在實踐中絕大多數案件都是簡單案件，法官個人無需進行價值判斷，法官需要做的是在司法決策中貫徹立法中的價值判斷，法官根據案件事實將大前提具體化從而賦予案件事實相應的法的效果。也就是說，在簡單案件中僅需內部論證就可以完成法律論證，無需引入后果考量。因此只有在疑難案件中才需要適用后果考量。

對應前文中所提及的，阿列克西對于法律條文所具有的四個局限性觀點，張保生認為，由此對應著四種疑難案件，分別是模糊規則型疑難案件、沖突規則型疑難案件、漏洞規則型疑難案件和不良規則型疑難案件[11]。針對上述四種疑難案件，筆者認為后果考量在不同的案件中適用的方法也不相同。首先，對于模糊規則型疑難案件，該類型是指由于法律語言的模糊性導致難以確定法律條文含義的疑難案件。應當首先考慮適用法律解釋的方法，主要是文義解釋、歷史解釋和體系解釋，以明確規則內涵。如果仍然無法得到合理的答案，那么此時后果考量就可以協同法律解釋共同發揮作用。其次，對于沖突規則型疑難案件，該類型是指雖然存在多個法律規則可供適用，但是適用存在沖突的疑難案件。此情形下，如果適用法律體系內部沖突解決規則如“上位法優于下位法”“特殊法優于一般法”等，無法得出具有良好效果的司法決策，則可以適用后果考量以確定司法決策的大前提。再次，對于漏洞規則型疑難案件，該類型是指面對發生的新情況、新問題，不存在法律規則可供適用。此情形下，應當優先適用法律解釋中擴張解釋、目的解釋和類推解釋的方法，后果考量可以配合上述解釋進行法的續造，填補法律漏洞。最后，對于不良規則型疑難案件，該類型是指雖然有法律規則可供適用，但是機械僵化地適用法律規則會導致背離立法初衷、違反正義的疑難案件，此情形下，可以轉化為漏洞規則型疑難案件或者模糊規則型疑難案件[12]，再分別進行處理。

第二，后果考量需要在法律形式主義的框架內進行。法條主義的司法決策和法律形式主義不同，因為形式主義有程度輕重的分別，溫和的形式主義只不過強調要盡可能地依法行事，只有極端的形式主義才能稱得上是法條主義的[8]。后果考量屬于法律規則之外的價值取向，是法官行使自由裁量權的體現，我們無法保證所有的案件都達到實質正義的程度，但是形式正義是保證實質正義的前提和基礎，因此后果考量需要受到法律制度內部因素的制約。運用后果考量的司法決策，是以后果為導向的，如果以合理后果的名義故意回避或扭曲法律，是對法律規范的一種背離，是對法治的嚴重挑戰。邏輯原理告訴我們，如果一個結論性命題是從一個或多個命題中衍生出來的，而后者是前者的前提，那么無論前提是什么、真實性和準確性有多少，只要結論是從形式推理中推導出來的，滿足了形式上的要求，那么就可以從前提中推導出結論，就可以構建一個演繹推理[5]。正如麥考密克所說，“對判決結論的作出起關鍵作用的法律決定過程，通過演繹邏輯就可以正當化了”[13]。所以，為了避免司法決策中后果考量的運用遭到無視法治的詬病，需要將后果考量納入法教義學的框架內。因為只有在相關論證程序的約束和保障下，后果考量的適用才不會使司法決策脫離法律的軌道。

對應到兩個層級的論證中，內部論證中的三段論推理已經用無可辯駁的邏輯證明了結論的正確性，其本身就符合法教義學的要求。而在外部論證的過程中，為了避免后果考量的濫用，法官必須首先窮盡法律制度的內部規則，當無法找到適用的法律規則時，他才可以適用外部論證，通過“尋求法外之法”的方法在具體實踐中找到決策的理由，并作出司法決策。也就意味著，當法官在法律規則中找不到答案與案件事實對應時，法官不應隨意選擇與案件事實不完全匹配的法律規則直接進行邏輯證明，而應先預測和評估司法決策的后果，再選擇能夠產生最佳后果的法律規范加以適用。即通過后果考量選擇相應的法律規則，并將其作為法律推理的前提，然后通過演繹證明完成推理。此外，在這種情形中，法官仍然根據法律規定而不是后果作出決定。這樣，雖然法官對選擇大前提的理由的認知是開放的，但法律的推理過程和論證過程仍然是封閉的。這種大前提選擇理由開放但邏輯演繹過程封閉的司法決策模式，不僅維護了法律規范的整體秩序和權威，而且促進了法律自身的完善和發展。

第三，建立一套關于“后果”的客觀評價體系。后果考量只是以條件式的推理結構“延后”了進行價值衡量的時間，但并沒有取代價值衡量[14]，后果考量本質上是一種價值衡量。雖然哲學上存在價值衡量通約性的難題，但是一旦當價值衡量與具體的生活場景聯系起來時，此難題便是可以解決的了。

在實踐中，為了避免法官衡量時的恣意，需要借助客觀的評價標準加以約束法官的自由裁量權。首先，后果考量應當符合比例原則。比例原則是行政法中的重要原則，目前學界普遍認為比例原則包括目的正當性原則、適當性原則、必要性原則和均衡性原則四個子原則[15]。將比例原則運用到后果考量當中應當將以下幾點考慮在內，第一，法官所選擇的價值觀必須有助于至少不違背社會價值觀目標的實現。第二，價值的選擇采用的并非是全有或全無的方式，而是一個分量的問題，法官對后果的選擇應當是對各個價值損害最小的方式。其次，應將具體后果與價值衡量聯系起來，充分發揮法官在利益選擇過程中的主觀能動性，充分理解人類社會的共識價值標準，例如，成本效益分析標準、道德合理性標準、習慣標準、政策標準等。最后，后果應普遍適用。法官選擇的后果不能破壞法律的穩定性，需要對未來的案件具有相同案件同等判決的效力。在實踐中，法官必須要盡到最大努力，綜合考慮這些后果，特別是處理它們之間的價值沖突，實現羅爾斯所說的“反思平衡”。

司法是一個不斷趨向于理性的過程，以三段論推理為核心的法條主義面對復雜的社會現實逐漸顯得力不從心，而法律實用主義思想指導下的后果考量的出現為司法決策提供了新思路。這種“逆推式”的法律推理，不僅能為法官在司法決策中選擇大前提提供新的思維范式，還可以緩解價值沖突，增強司法決策的可接受性。當然后果考量存在著主觀性、恣意裁判等風險，這就需要堅持法律形式主義的立場，讓后果考量的方法在外部論證中發揮作用。