論知識產權損害的確定

重慶大學法學院 鐘丕瓊，張才琴

在立法層面，我國對知識產權損害賠償數額的認定設置了4種方法，并規定了這4種方法適用的次序。然而，在實踐中，權利人對其所受損失、侵權人的獲益與許可使用費的舉證存在現實困境，合理化認定知識產權的損害賠償數額一直未能實現。若要實現知識產權損害賠償數額的合理認定，前提在于知識產權損害的正確確定，而知識產權損害的正確確定關鍵又在于正確認識知識產權損害的計算對象，以及依據損害理論采用與之相應的計算方法。由此，本文將在分析知識產權損害的計算對象與闡述知識產權損害理論的基礎上，探究合理確定知識產權損害的計算方法。

一、知識產權損害的計算對象

在知識產權侵權訴訟中，對知識產權進行價值分析是獲取金錢救濟的邏輯起點，知識產權的價值量是損害賠償司法定價的依據。[1]根據知識產權的客體屬性，其不同于實實在在的物，存在生產的社會必要勞動時間，并且，知識產權的創造投入與產生的收益也不一定成正相關。比如，以書法家為例，其提筆無需做其他努力，幾分鐘內就可以產生一幅價值不菲的書法作品，創造此作品的投入與此作品具有的價值并不對等。因此，知識產權客體的價值不是由創造所消耗的勞動或投入的成本所決定的，而是由其效用所決定的。根據效用價值論，商品的價值大小由被社會認可的程度或滿足他人需求的程度決定[2]。而社會的認可與他人的需求又產生于市場關系之中。知識產權制度本就是市場經濟的產物，知識產權作為市場關系中的一種權利，對于知識產權的價值，應當將其放在市場關系中去加以理解。[3]由此，知識產權損害的計算對象應是知識產權的市場價值。

知識產權的市場價值具有可量化性。被損害的知識產權對象不是知識產權的載體或產品本身，而是進入市場獲得或可能獲得收益的知識產權客體。知識產權的客體雖然具有“非物質性”，但在市場中可經過市場的選擇與定價，以商品化、資產化的方式得到量化。比如，一部已發行的小說，作者對小說的思想表達享有無法量化的著作權，但只要進入市場，其價值就會以價格的形式得到量化。

知識產權的市場價值具有波動性。在知識產權置于市場關系之中，面臨市場的選擇時，知識產權的客體就具有了自然周期特征，如作品的影響周期、專利權的技術生命周期、商標商譽的存續周期等[4]。以專利權的技術生命周期為例，最新的發明創造在市場中的價值都比較高，但隨著同類新興技術的出現，其可能變得不再具有先進性，從而價值有所下降。

知識產權的市場價值具有可預期性。知識產權具有客體使用的多元性，同一知識產權可以同時固定在多個載體之上，被不同的主體同時使用。以某種專利為例，權利人對于專利產品，在市場中可與需要的任意消費者達成交易，而有相關消費需求的消費者一般與該產品涉及的領域相關，是可確定的，同時，該產品的市場競爭者也是可確定的。由此，在專利產品保護期內，權利人對其知識產權具有的交易機會是可預期的，即權利人的知識產權的市場價值是可預期的。

知識產權的市場價值具有差異性。首先表現為著作權、專利權及注冊商標專用權等知識產權之間的市場價值具有差異性[5]。這種不同知識產權類別之間的市場價值差異性是顯而易見的，因影響它們市場價值的因素存在不同，比如，發明創造的市場價值主要考慮其在新興技術等方面所帶來的貢獻，而商標的市場價值很大程度上取決于其承載的商譽。其次表現為著作權、專利權與商標專用權等知識產權各內部之間的市場價值具有差異性。以專利權為例，一件無法廣泛應用于市場的專利技術與一件能使產品具有新功能的專利技術，兩者的市場價值是明顯不同的。

以上，在確定知識產權的損害時，應以知識產權的市場價值為計算對象，并充分考慮知識產權的市場價值特征，使確定的知識產權損害賠償數額準確地反映知識產權的價值。

二、知識產權損害計算范圍的判斷依據

損害賠償認定理論作為一般財產損害認定的判斷依據，為知識產權損害計算范圍的確定提供了指引。關于損害理論，有以下幾種學說：

（一）差額損害論

差額損害主要是通過比較受害人現在的財產狀況和假設沒有發生損害事件所應有的狀況得出差額，以此確定的損害[4]。其要求損害是一種自然意義上的客觀狀態，在因果關系上，要求可記入損害范圍的事實必須具備充分的客觀確定性[6]。

知識產權差額損害，主要表現為所失利益損害，即權利人本應增加而未增加的財產收益[6]。運用差額損害論來確定知識產權的損害范圍，要求準確確定在沒有損害事件的影響下權利人本應有的收益狀況。此外，其不考慮權利人自身或侵權人的其他因素對知識產權客體收益所帶來的影響，比如權利人經營情況的變化對知識產權客體價值帶來的影響、侵權人對侵權產品的宣傳給知識產權客體收益帶來的影響，抑或是市場上不存在知識產權客體的替代品、權利人的競爭者等。但在當今市場上，幾乎不存在完全沒有替代產品、權利人不存在競爭者的情況。

（二）規范損害論

規范損害強調損害判斷中的規范因素，認為可賠償性取決于相關權利的功能性保護內容[7]，如交易機會等，關注損害所涉及的利益不僅僅是實際已產生的。

知識產權規范損害主要表現為知識產權機會損害[6]。侵權人的侵權行為使知識產權權利人的獲利期待落空，知識產權交易機會損害具體表現為以下兩種：一是權利人因侵權人的侵權行為喪失了與他人交易的機會。當侵權人將權利人的知識產權用于自己的商品中或是直接將權利人的知識產權開發成產品，并在市場上進行銷售時，因權利人也將自己的知識產權客體開發成產品用于市場銷售，就造成了侵權人銷售的產品對權利人銷售的產品產生替代，從而使權利人喪失了與他人進行交易的機會。二是權利人因侵權人的侵權行為，喪失了將其知識產權許可、轉讓給他人實施的機會。侵權人將權利人的知識產權投入市場后，第三人考慮到市場占有份額等因素，可能將不再愿意與權利人達成許可、轉讓知識產權的合意。運用規范損害論來確定知識產權的損害范圍，必須正確把握權利人的損害與侵權人的獲利之間的因果關系，合理確定知識產權許可使用費。

（三）定額損害論

定額損害論意在對某些特定損害采用分類定額的方法來進行確定[8]。運用定額損害論來確定知識產權的損害范圍，要求法院應在依據權利人所提交的有效證據難以確定權利人的損失、侵權人的獲益及許可使用費時，才可結合案件情節，在法定范圍內行使自由裁量權進行合理確定。

三、知識產權損害的計算方法

損害理論為知識產權損害的計算范圍提供了判斷依據，對于依據不同損害理論確定的損害計算范圍，應設計與之相應的損害計算方法。此外，無論依據何種損害理論、采取何種損害計算方法，都應以知識產權市場價值的考量為前提。對于不可量化的知識產權人身權利損害，則無法依據差額損害來確定損害的計算范圍。確定不同類別的知識產權損害，需考慮的因素有所不同。如在確定作品著作權的損害時，主要考慮原著閱讀者的流失情況、原著出版發行的市場定價、原著影視化的收益份額、原著在網絡上傳播的點擊率以及作品的社會價值等因素。在確定發明創造專利權的損害時，主要考慮技術的類型、技術所處的生命周期、技術的替代程度、市場的轉化能力、市場的需求程度、市場的競爭關系以及技術的保護范圍等因素。在確定商標專用權的損害時，主要考慮商標的知名度、商標依附的商品的市場占有率、商標依附的商品品質以及商標所承載的商譽等因素。

（一）差額損害的計算方法

計算知識產權的差額損害，重點在于確定在不受侵權影響的情形下，知識產權的應有銷售價格與銷售量。知識產權的市場價值具有波動性，因此被侵權知識產權的市場價值應以侵權行為發生時的市場價值作為判斷基礎[9]。此外，因差額損害不考慮市場中被侵知識產權客體的替代品因素。所以，在不受侵權影響的情況下，被侵知識產權的應有銷售價格=被侵權時的知識產權的市場價格，權利人因侵權造成銷售量減少的產品數量=侵權產品在市場上的銷售總量。

因此，依據差額損害論，被侵知識產權的損害價值=被侵權時的知識產權的市場價格×侵權產品在市場上的銷售總量。

（二）機會損害的計算方法

知識產權交易機會的損害表現為兩種情形，計算知識產權交易機會的損害，也應分兩種情況進行具體分析。

首先，對于權利人因侵權行為喪失與他人進行交易的機會的情形，損害的計算可以參照侵權人與第三人就知識產權客體發生的現實交易進行分析。本應屬于權利人的交易機會被侵權人所占有，權利人交易機會的損失=侵權產品的交易獲利。對于侵權產品的獲利，除權利人的知識產權貢獻了價值外，侵權人投入的開發、宣傳等因素也發揮了作用。因此，計算侵權產品的交易獲利，最重要的是確定侵權行為對侵權人利潤的貢獻比例。對于侵權行為對侵權人利潤貢獻的確定，我國法院主要采用量化比例法和定性分析法。美國法院除此之外，還采用了替代品比較法和消費者調查法[10]。筆者認為，我國可以借鑒采用替代品比較法，將專利產品與可以獲得類似效果但不含專利的類似產品進行比較，計算兩種產品的利潤差，從而得出貢獻比例，但不主張采用消費者調查法。一是因為確定知識產權損害的相關證據應是由當事人提供，而消費者調查法需要法院采取聯合調查的方式來確定市場的支付意愿，這相當于將證明責任分配給了法院，會造成當事人消極提供證據，法院工作量加大的后果。二是消費者大多都希望市場上的商品物美價廉，考慮消費者愿意為含有專利的產品比不含有專利但其他方面都相同的產品多支付的價格是不切實際的，消費者并不會判斷一個專利可以為一個商品帶來多大的貢獻，也不會站在理性人的角度來作出判斷。因此，可以采用量化比例法、定性分析法和替代品比較法三種侵權獲利分攤方法，確定侵權行為對侵權人利潤的貢獻比例，進而計算侵權產品的交易獲利，即權利人交易機會的損失。

其次，對于權利人因侵權行為喪失了將其知識產權許可、轉讓給他人實施的機會，損害的計算可以通過假設侵權人與權利人之間就知識產權利用發生授權交易來分析。權利人交易機會的損失=授權交易的使用對價。對于授權許可使用費的確定，法官可以假定當事人以侵權發生之時，與被侵知識產權相類似的產品的授權許可使用費達成了締約許可。對于與被侵知識產權相類似的產品的選擇，需要法官將兩者在市場價格、自然周期、保護期間、市場競爭等方面進行對比，以保證授權許可使用費的合理化。

由此，依據“規范損害論”計算知識產權的損害可以采用量化比例法、定性分析法和替代品比較法三種方法，確定侵權行為對侵權人利潤的貢獻比例，確定相關侵權產品的交易獲利。或通過對比與被侵權時的知識產權客體具有近乎相同市場價值的同期產品，參照該類似產品的授權許可使用費，確定可授權交易的使用對價，進而計算權利人交易機會的損失。

（三）定額損害的計算方法

對于知識產權定額損害的計算有兩個要求：一是法官應嚴格按照法律規定的適用順序進行采用。就法定賠償制度而言，其在性質上是損害賠償制度的替代選擇，本質上是為權利人提供一種便利的金錢救濟途徑[11]。所以只能在依據差額損害與規范損害無法確定知識產權的損害計算范圍時，才選擇依據定額損害采用法定賠償的方式進行計算。二是依據定額損害，采用法定賠償的方式進行計算時應遵循比例原則。即法官在進行司法裁判時，應當把握利益的平衡[12]。具體而言，就是要綜合考慮侵權人的主觀過錯程度、侵權人的侵權情節、侵權行為的社會影響、當事人雙方的經濟能力等因素，使確定的知識產權損害賠償數額既能有效填補權利人的損失，又能有效地懲罰侵權人的侵權行為。

四、結語

我國的知識產權損害賠償數額一直存在司法定價較低的問題，雖然現已引入懲罰性賠償制度，但該制度的適用需以權利人所受損失、侵權人所獲利益或許可使用費的可確定為基礎，最終也取決于知識產權損害的確定。要使損害賠償的司法定價與知識產權的價值相匹配，首先需要明確知識產權損害的計算對象應是知識產權的市場價值，應在綜合考量知識產權市場價值特征的前提下，依據確定損害范圍的損害理論，采用與之相應的方法進行計算。