讓與擔保和流質(zhì)流押條款研究：以《民法典》及司法解釋為對象

南京師范大學泰州學院 繆欣源

一、讓與擔保的概念與特色

讓與擔保，是指債務人或擔保人為擔保債務的清償，將擔保物的所有權在形式上轉(zhuǎn)移給債權人，并約定債務到期后及時清償時債務人或擔保人可以重新獲得擔保物的所有權，否則債權人可以就擔保物獲得優(yōu)先受償權的制度。一方面，作為非典型擔保，讓與擔保的特色在于制度成本低、便捷高效，能夠滿足經(jīng)濟社會飛速發(fā)展的背景下當事人對于融資的迫切需求。在典型擔保制度中，擔保權人實現(xiàn)權利的主要手段是拍賣和變價，其過程相當繁瑣—首先要對擔保物進行價格評估；其次，由法院作出拍賣決定，接著進行發(fā)布公告、展示標的、確定拍賣保留價、舉行拍賣會等一系列煩瑣的流程。流程之中遞送報告、法院復議等環(huán)節(jié)也必不可少，往往一次完整的拍賣下來，需要數(shù)年的時間。另外，典型擔保制度的客體范圍較為狹窄。在讓與擔保中，由于擔保物的所有權在形式上已經(jīng)歸屬債權人所有。因此，在擔保權的實現(xiàn)過程中，債權人可以自行清算，有權處分可以排除外界的諸多干擾，大大節(jié)省了時間成本。讓與擔保的客體范圍其實是非常廣泛的，只要是可以出讓的財產(chǎn)權，如所有權、債權、股權等，都可以作為讓與擔保的客體[1]。如此一來，讓與擔保在與抵押、質(zhì)押等典型擔保的對比中占盡了優(yōu)勢。因而即使未獲得法律的明確認可，仍然備受當事人的青睞，在中小企業(yè)融資以及民間借貸中得到了廣泛的實踐應用。另一方面，讓與擔保也有其危險性。讓與擔保雖然轉(zhuǎn)移了擔保物的所有權，但在實踐中往往以占有改定的形式進行，導致所有權和占有的分離。對于第三人而言，往往難以辨出真正的權利人，極易發(fā)生道德風險。比如當事人之間通過虛假意思表示、虛構回購協(xié)議等手段來騙取第三人的財產(chǎn)。

二、對流質(zhì)流押條款、讓與擔保被柔化處理的原因分析

流質(zhì)流押條款，是指在質(zhì)押或抵押合同中，當事人雙方約定債務人在債務到期后不清償債務的，擔保物直接歸債權人所有的條款。由于讓與擔保在本質(zhì)上其實是：在債務人不能清償債務時，特定的擔保物要歸債權人所有[2]，與流質(zhì)流押條款極為相似，因此本文將二者加以對比分析。在過去，我國立法對于流質(zhì)流押條款一直采取的是嚴格禁止的態(tài)度。例如《物權法》第186條、《物權法》第211條，其背后法理主要是禁止暴利規(guī)定、公平原則和誠實信用原則。由于債權人與債務人之間往往存在經(jīng)濟水平、教育水平、社會地位等一系列的差異，而這些差異會帶來債權人與債務人在債權債務關系中實質(zhì)上的地位的不平等。在債務人對金錢的迫切需求以及債權人逐利品質(zhì)的共同作用下，債務人往往會誤判自己的償債能力，從而為了更加快捷地獲得資金而將價值遠高于債務的動產(chǎn)、不動產(chǎn)用作擔保。等到債務到期，債務人無力償債，只好將擔保物交給債權人任其宰割。此時債權人處于地位上的絕對優(yōu)勢，極易侵害債務人的利益。法律為了防止債權人從中獲取暴利，同時保護較為弱勢的債務人的利益，基于誠實信用原則，規(guī)定了嚴格的禁止流質(zhì)流押條款，從而維護了市場秩序和社會公平。然而，隨著社會經(jīng)濟的日新月異，尤其是當下市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，各類市場主體急切需要融資的情況下，原本債權人與債務人之間存在巨大差異的現(xiàn)象已經(jīng)不再普遍，尤其是耕耘市場多年的商人們，已經(jīng)學會了如何精明地設立擔保來使自己的風險最小化、收益最大化。所以，原本禁止流質(zhì)流押條款的背景已經(jīng)發(fā)生了變化，此變化也真實地反映在了立法上。與《物權法》的表述相比，民法典沒有了原本的禁止性規(guī)定，而代之以命令性規(guī)定。例如《民法典》第401條、《民法典》第428條。兩相對比，可以非常清楚地發(fā)現(xiàn)，原本的《物權法》中流質(zhì)流押條款是被法律直接否認、禁止的。而到了《民法典》法律并沒有明文禁止，只是將債權人的權利由約定的所有權限制為法定的就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬１M管在司法實踐中，流質(zhì)流押條款往往還是會被法院裁定無效，但至少從立法角度來看，對于流質(zhì)流押條款的認定已經(jīng)作了柔化處理，這也符合物質(zhì)生活發(fā)展的需要。

在過去，由于市場經(jīng)濟不夠發(fā)達，讓與擔保作為一種根植于習慣法的非典型擔保方式，沒有其茁壯成長的土壤，因而舊有的《擔保法》中也沒有關于讓與擔保的規(guī)定。而隨著市場經(jīng)濟的繁榮和讓與擔保的廣泛適用，《民法典》對動產(chǎn)和權利擔保制度進行了革命性的修改[3]。《民法典》第388條第1款規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”。此處的“其他具有擔保功能的合同”應理解為包括讓與擔保合同在內(nèi)的含有擔保的意思表示的其他合同。因此，首先在《民法典》的規(guī)定中，立法者已經(jīng)間接承認了讓與擔保的效力，實際上放寬了對讓與擔保的限制。其次，在2019年的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（即“九民紀要”）中第71條更是明確地提及了讓與擔保。在“九民紀要”中，最高人民法院不僅明確認定了讓與擔保合同的效力，而且明確了讓與擔保的債權人負有清算義務。這與過去司法實踐中動輒以“違反物權法定原則”宣布讓與擔保合同無效的情況是截然不同的，反映了司法層面對讓與擔保的認可。此外，根據(jù)《民法典擔保解釋》第68條第2款第1句的規(guī)定，“債務人或者第三人與債權人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力”。最高人民法院在司法解釋中也承認了讓與擔保合同擔保功能的法律效力。從上述可見，讓與擔保在立法和司法兩個層面都得到了相當程度的承認，對讓與擔保的規(guī)定也柔化了不少。其背后的原因和流質(zhì)流押條款被柔化的原因一致—社會物質(zhì)生活條件的改善推動社會實踐的發(fā)展，再反過來倒逼上層法律制度進步。

三、讓與擔保與流質(zhì)流押條款被柔化處理的法制意義

讓與擔保與流質(zhì)流押被柔化處理具有重大的法制意義。我國以往關于擔保物權的規(guī)范嚴格遵循形式主義的制度模式[4]。《民法典》第116條：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。此規(guī)定明確了我國的物權法定原則。而物權法定原則，究其根本，是維護交易安全和保護物權的需要。倘若允許個人自行創(chuàng)設物權，無疑會導致物權的泛濫和繁雜，影響社會的誠信，破壞市場經(jīng)濟的秩序。此外，只有確定物權的種類和內(nèi)容，才能保障物的平穩(wěn)流通，促進經(jīng)濟的發(fā)展。綜上是物權法定原則的立法初衷，也即通過形式上的限制來給社會大眾一個信賴的標準，從而為社會經(jīng)濟活動注入信用，激發(fā)市場的活力。這也是形式主義的優(yōu)勢所在：構建完整的體系從而創(chuàng)造秩序。《民法典》的誕生，無疑就是形式主義立法模式在我國的最新實踐。而與形式主義相對應的，則是功能主義的立法模式。功能主義重視法律行為的實質(zhì)目的，因而英美法的制度中，并未對物權法定作出原則性的要求。讓與擔保與流質(zhì)流押被柔化處理的現(xiàn)象，從表面上看，無疑是對現(xiàn)有物權法定原則和民法體系的沖擊，而實質(zhì)上正反映了立法者在原有形式主義立場上對功能主義的妥協(xié)與包容。同時，在《民法典》誕生的大背景下，包括《民法典擔保解釋》在內(nèi)的諸多文件都作出了妥協(xié)。這反映了我國民法體系逐漸嚴密、完整的同時又包容了司法實踐中誕生的新型擔保物權，彰顯的是立法者在形式主義先行的法律環(huán)境下對于功能主義去蕪存菁、吸納取用的立法智慧。從宏觀視角來看，也符合了當今世界兩大法系互相交融的趨勢，展現(xiàn)了中國法治社會、法治政府、法治國家的建設成果，從法律層面為中小企業(yè)融資難等問題打開了解決路徑。

四、讓與擔保的危險性和解決方案

前面提到，讓與擔保具有諸多優(yōu)勢，例如成本低、高效便捷等。但同時，讓與擔保的危險性也不容忽視。首先，讓與擔保達成的前提是所有權在形式上的轉(zhuǎn)移，如此便會產(chǎn)生一些司法上的難題：當事人雙方對于所有權轉(zhuǎn)移是否為形式意義上的分歧，當事人雙方對轉(zhuǎn)讓費是否清算完畢的分歧，受讓人再次轉(zhuǎn)讓所有權是否有效的分歧等等。判斷此類糾紛的關鍵往往在于當事人是否有擔保的意思表示。如果存在擔保的意思表示，則可以按照《民法典擔保解釋》的思路進行邏輯推進。至于所有權再次轉(zhuǎn)讓，此處可能涉及善意取得制度，問題的核心在于是否無權處分。根據(jù)《民法典》第388條第1款的規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”。此條文位于物權編，因而此處的合同中關于物權的約定，應當認為是雙方當事人作出的關于物權的真實意思表示。因此，只要依法完成了物權的公示，且合同中明確約定了受讓人擁有再次轉(zhuǎn)讓的權利，則不存在善意取得的問題，因為此處為有權處分。反之，如果合同中明確約定了受讓人沒有再次轉(zhuǎn)讓的權利，則在第三人善意的情況下，可以依照善意取得的制度規(guī)定進行處理。也就是說，法院應當充分尊重當事人的意思表示，而不應加以過多干預。此處不僅是民法上私法自治精神的體現(xiàn)，也貼合了讓與擔保的制度優(yōu)勢。否則，即使承認了讓與擔保，卻在相關問題上仍然要花費相當?shù)乃痉ǔ杀荆瑒t讓與擔保便形同雞肋。其次，讓與擔保的最大危險性還是在其隱蔽性，擔保性所有權讓與提供的是一種秘密的質(zhì)權，它在外部是難以被辨別的[5]。由于合同具有相對性。如果僅僅簽訂讓與擔保合同便可達成所有權的轉(zhuǎn)移，其危險性不可小覷。首先在制度上，便破壞了物權的公示公信原則，對構建完善的民法體系毫無裨益，在法律上也造成了前后矛盾的悖反現(xiàn)象，影響法律的威信。其次在實踐中，有侵害第三人信賴利益之虞。由于實踐中讓與擔保往往采用占有改定的方式進行，本就對第三人辨清權利真相帶來了障礙，再加上缺乏公示，往往會導致兩種惡果的同時發(fā)生：一是第三人受到其他信息和環(huán)境的影響而盲目進行交易，最終損失慘重；二是第三人缺乏安全可靠的支持，因而戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，不愿進行交易，影響市場經(jīng)濟的發(fā)展。此二者往往還會形成惡性循環(huán)，對整個社會帶來的傷害不言自明。最后，缺乏公示往往還會帶來更大的道德風險。例如當事人雙方惡意簽訂回購協(xié)議，借此侵害第三人的利益。因此，在讓與擔保中，必須進行物權轉(zhuǎn)移的公示，才能承認物權轉(zhuǎn)移的效力。此處《民法典擔保解釋》中也有明確規(guī)定，但其中并沒有規(guī)定具體的公示方式。在此，筆者的建議是：采取登記對抗主義的公示模式。登記對抗主義，是指合同生效后無須登記物權變動即在內(nèi)部產(chǎn)生法律效力。但該物權變動不經(jīng)過登記在外部不得對抗善意第三人的物權公示模式。讓與擔保的物權公示采取登記對抗主義的公示模式有以下幾點理由：首先，讓與擔保的優(yōu)勢在于便捷。登記對抗主義較之登記生效主義，在內(nèi)部的物權變動上有一定的制度優(yōu)勢，債權人無需經(jīng)過繁瑣的登記手續(xù)，便可以在內(nèi)部獲得所有權，讓與擔保的擔保功能便在實質(zhì)上發(fā)揮了作用，有利于保護債權人的利益。其次，由于讓與擔保在實踐中常常以占有改定的方式進行交付，因而也不適合使用交付生效主義。倘若采取交付生效主義，很有可能導致一種后果：當事人雙方直接采取秘密的方式進行交付（典型的如占有改定），此時的交付作為一種公式方式只發(fā)揮了形式上的公示作用，在實質(zhì)上，原本物權變動的狀況只有交易雙方知曉，而經(jīng)過一番“公示”后仍然只有交易雙方知曉，完全沒有起到公示應有的提示和警示作用。另外還會造成所有權和占有的分離，善意第三人完全無法得知其中的權利狀況，嚴重危害交易安全。最后，登記對抗主義把物權變動的效力分為內(nèi)部和外部兩層，也很符合讓與擔保本身的特征。讓與擔保的重要作用之一便是減少融資成本，使同一擔保物可以同時實現(xiàn)其使用價值和交易價值。而登記對抗主義將內(nèi)部和外部效力兩分，在完成登記之前，善意第三人欲與債務人交易擔保物，那么可以根據(jù)善意取得達成交易目的，債權人表面上受到了損失，但其實其擔保意圖已經(jīng)得到實現(xiàn)，因為債務人獲得了交易款。而如果在登記之后，第三人再想交易擔保物，由于物權變動經(jīng)過了登記，擔保物所有權已經(jīng)徹底歸屬于債權人。此時根據(jù)讓與擔保合同規(guī)定，明確約定了債權人具有處分權則，可以任意處分，此時也得到了債務人的同意。而合同約定債權人無處分權則債權人不得處分，也保護了債務人的利益。將物權變動效力以登記為分界點劃分對內(nèi)對外效力，十分清楚明了，且對債權人和債務人的利益皆有所兼顧。在盡量發(fā)揮讓與擔保社會作用以彰顯其特色的同時，避免讓與擔保權人取得額外的利益[6]。因此，登記對抗主義完全有可取之處。

五、結語

讓與擔保作為新型的非典型擔保方式，發(fā)展仍不成熟，公示方式、清算方式、物權歸屬等方面仍有許多問題。由于其較大的爭議性，《民法典》沒有將其明確列入條文中。但可喜的是，《民法典》等諸多文件已經(jīng)對其進行了概括性的規(guī)定，相關理論研究和司法實踐也一直在如火如荼地進行著。展望讓與擔保在未來巨大的發(fā)展前景，我們應當寬容看待法律的演變，切忌急躁，逐步完善相關登記制度，積累司法經(jīng)驗，推動讓與擔保在我國市場經(jīng)濟活動中正面價值的發(fā)揮，為我國構建法治國家、法治政府、法治社會添磚加瓦。