網絡廣告屏蔽行為不正當競爭司法實證研究

韓云凈

一、引言

網絡廣告屏蔽行為是指借助具有廣告屏蔽功能的軟件或硬件，對視頻網站或者瀏覽器中投放的廣告進行屏蔽或攔截，使網絡用戶在瀏覽網頁或觀看視頻時可以免于觀看廣告的行為。網絡廣告屏蔽行為與網絡廣告投放行為針鋒相對，導致了大量的相關不正當競爭糾紛案件出現，引發社會熱議。

對于網絡廣告屏蔽行為的法律性質及規制問題，學術界與實務界均存在很大分歧。學術界大多數學者對于廣告屏蔽行為采取了寬容的態度，而實務界的大多數人卻往往把廣告屏蔽行為視為不正當競爭行為。國外司法實踐基于尊重使用者自主選擇權的考慮，一般不會認為廣告屏蔽行為是一種不正當競爭行為。我國司法實踐基于保護現行商業模式考慮，一般認為廣告屏蔽行為與競爭法相悖，屬于不正當競爭。目前，我國仍未在立法層面對廣告屏蔽行為做出明確的規定。

二、網絡廣告屏蔽類案件的實證分析

本文選取的樣本案例全部來源于中國裁判文書網，筆者分別以“廣告屏蔽”“屏蔽廣告”“廣告攔截”“攔截廣告”“廣告過濾”“過濾廣告”等為關鍵詞進行檢索，選取與本文主題相關的裁判文書，經過篩選，收集到的一審、二審有效判決書共計86份。

經過統計分析，發現廣告屏蔽案件最早于2013年在司法實踐中出現，并呈逐年上漲趨勢，2017年有關網絡廣告屏蔽行為不正當競爭的裁判文書多達21份，為達到峰值，2017年之后略有下滑，但每年依舊有十來份判決書。案件中原告多為主流視頻網站和搜索引擎提供商。網絡廣告的投放流向主要是電商、視頻、搜索、社交等領域，在視頻和搜索領域進行廣告屏蔽，在技術上有更強的可行性，加上過多的廣告投放，使得用戶有強烈的意愿希望屏蔽廣告。從涉案工具進行分類，大致有瀏覽器屏蔽、軟件插件類屏蔽和路由器屏蔽三類。在所有的判決書中，法官均確認廣告屏蔽案件的原告與被告之間存在競爭關系，樣本中有67%的判決書提及對“免費＋廣告”商業模式進行保護，在認定廣告屏蔽行為構成不正當競爭行為方面，新反不正當競爭法出臺前，所有判決書依據的皆為反不正當競爭法第二條，即一般條款；2017年新反不正當競爭法出臺后，有62%的判決書援引了新反不正當競爭法第二條，有46%的判決書援引了新反不正當競爭法第十二條，即互聯網專條。除了“騰訊訴世界星輝”案的一審判決和“快樂陽光訴廣州唯思”案的一審判決外，其余84份判決均認定廣告屏蔽行為構成不正當競爭行為，其中就包括上述兩個案件的二審判決。

三、網絡廣告屏蔽行為在司法實踐中存在的問題

1.正當性認定標準泛道德化

在廣告屏蔽類案件中，多數情況下法院傾向性適用反不正當競爭法第二條“一般條款”。一般條款是將社會上普遍認可的價值觀念為判斷準則，如誠實信用、商業道德，其在適用時往往主觀色彩濃厚，在科學性、客觀性方面有所欠缺。例如，“酷溜網訴米提財富”案，法官在判決書中寫道，“米提財富公司明知其設置瀏覽器屏蔽廣告功能會對視頻網站的經營利益造成影響，仍然主動提供屏蔽廣告的功能，該行為不正當地獲取競爭優勢”，并由此認定米提財富公司實施的競爭行為與誠實信用原則、商業道德相悖，這種簡單膚淺的推導方式，代表著司法實踐中絕大多數廣告屏蔽類案件行為不正當性的認定思路。簡化對競爭行為客觀狀態的認定，忽視各方利益的平衡，直接將廣告屏蔽行為評價引向“違反誠實信用原則和商業道德”的標準之中，將行為不正當性的判斷標準提升到不可指責的道德高度。這種做法雖有助于提高司法的效率，但經不起競爭法思維的深層次拷問，在公平性上也有失偏頗。

2.多元價值實質性保護的弱化

法院在司法實踐中只關注競爭行為對原告經營者所造成的損失，并認為絕大部分乃至全部互聯網不正當競爭行為之判斷根據均來自對一方經營者正當利益的侵害，如果不損害正當利益則難以認定其屬于不正當競爭。法官在裁判說理時常會象征性地提到對多元價值的保護，但仍沒有擺脫競爭相對性判斷邏輯的束縛，依舊重視對法益的保護，輕視對行為正當性的考慮，也缺乏鼓勵技術創新、鼓勵競爭等多元價值的考量。

以往在競爭法領域對消費者利益的保護都是通過對經營者利益的保護來間接實現的。2017年新修訂的反不正當競爭法將保護“消費者的合法權益”寫入其中，這是首次在競爭法中明文規定保護消費者合法權益。尤其可見，新反不正當競爭法關于行為正當性之認定并不是基于特定利益，其應當是一種代表著動態的、富有社會主義市場競爭特色的、在判斷理念上與一般侵權行為有著本質差異的正當性認定模式。可惜的是，在目前司法實踐中，多數法院仍采用經營者法益優先的保護模式，這種簡單化的認定模式忽視對多元利益的動態平衡，這與競爭法維護多元價值的宗旨不符。

3.商業模式的過度保護

在廣告屏蔽類案件中，原告通常主張的觀點為：“免費+廣告”商業模式值得保護，放任廣告屏蔽行為破壞這種商業會使自身利益受損，甚至危及整個行業的生存。對于此，絕大多數法官或明示或默示予以認可，得出消費者雖然能在短期內通過廣告屏蔽行為獲益，但長期來看消費者權益必然受損。對此，我們要提出質疑，即商業模式是法律上應該保護的權利嗎？

在“騰訊訴世界星輝”案一審判決中，法官主張在市場經濟競爭法則下，任何經營者都沒有必須尊重其他經營者商業模式義務。競爭要在發展中考量，“免費＋廣告”的商業模式不應該是一成不變的，而是需要順應社會發展、技術進步、用戶需要等進行解構和重構，讓優勝劣汰的市場機制決定其命運。競爭法的宗旨是鼓勵與保護公平競爭，并非保護特定的權利。法律應該從更廣闊的視角去看待新型競爭行為，不要在某一新型競爭剛興起時就著急扼殺。如果給予商業模式“權利級”的保護待遇，讓既得利益者的利益領域變成不可侵犯的領域，這不僅不符合競爭法自由競爭的要求，還會打消其他市場主體從事技術創新的積極性。

四、規制網絡廣告屏蔽行為的建議

1.構建多元利益動態平衡的行為正當性認定模式

認定不正當競爭行為主要依賴于對具體利益的衡量，不少法院在廣告屏蔽類不正當競爭案件審理時，對多元利益的保護有所提及，但都是象征意義大于實際意義，事實上并沒有實現多元利益的平衡。因此，有必要在司法裁判中引入多元利益動態平衡理念，在認定行為正當性時綜合考慮行為對競爭秩序、消費者合法利益以及鼓勵技術創新等多元價值影響。

競爭具有對抗性，競爭雙方各自具有不同的目標或利益，一方獲勝一方落敗是競爭場上的常事。在競爭法視域下，法律的作用在于維持公平的競爭秩序，防止競爭者受到不正當的競爭行為的侵害。侵害行為作為競爭行為正當性判斷的重要因素，其實質并不單純地體現在損害結果的發生之中，而是體現在損害行為的正當性上，這是由競爭法作為行為法的本質內涵所決定的。廣告屏蔽行為不正當競爭認定應以行為正當性為起點，兼顧與競爭行為有關的多元利益的平衡，并根據具體案例情況得出符合競爭規律及競爭屬性的正當性判斷結論，經營者的競爭利益只能作為認定行為正當性與否的參考性因素。

2.注重維護消費者利益

新反不正當競爭法立法目標的多元化，決定了應將保護消費者權益、自由競爭秩序等多元價值納入考慮范圍，特別是在以用戶為中心的互聯網經濟中更應重視消費者利益保護，這理應成為法院審理廣告屏蔽類案件的重要內容。

在現實生活中，視頻網站在行業同質化的現狀下固守“免費＋廣告”的商業模式，沒有自我革新商業模式的動力，對于用戶的指責得過且過，用戶的自主選擇權受到損害。廣告屏蔽技術實際上大大提升了互聯網用戶的上網體驗，受到了大量用戶的認可與追捧。廣告屏蔽技術是市場競爭常態化的產物，沒有和視頻網站的利益造成根本性沖突，也不能完全顛覆視頻網站。視頻網站應該順應技術發展的潮流，響應民眾的呼聲，創新商業模式，用更優質的服務吸引用戶，而非逼迫用戶瀏覽越來越多的廣告。在國外司法實踐中，廣告屏蔽行為并不構成不正當競爭，國外視頻網站變革自身商業模式，將屏蔽廣告的選擇權交給用戶，它們并沒有因為廣告屏蔽技術的發展走向消亡，行業依舊繁榮發展著，這很值得國內借鑒。

3.審慎認定互聯網主體的權益

要明確區分“權利”與“權益”二者的邊界，權益具有比權利更寬泛的含義，部分權益寫入了法律之中，受法律所保護，但更多的權益蘊含于日常生活中。不是所有權益都應受法律保護，也不是所有權益都不容侵犯。法律對互聯網主體所享有權益進行保護之前應具備必要性、合法性和合理性三個前提條件，而必要性又是首要條件，只有在必要的情況下，法律才會對競爭者的競爭行為進行干預。

在市場經濟中競爭創造價值是一個對舊事物不斷翻新的過程，這一創造性破壞形成經濟發展的實質內容。商業模式并非固定不變和無法顛覆的，它的推陳出新恰恰反映了社會不斷向前發展。互聯網行業細分領域諸多，相互交錯重合，我們既不能指望互聯網領域的經營者不被其他經營者所左右，也不能指望一家企業的商業模式不被其他企業的商業模式所影響，商業模式并非法律所保護的對象，至少不是競爭法所保護的對象，商業模式的存廢是市場競爭優勝劣汰的結果，法律應當謹慎干預。

五、結語

對于廣告屏蔽類案件的處理，實務中受“現狀偏見”效應較深，法官在審理此類案件普遍傾向于適用一般條款和“互聯網專條”的兜底條款來論證廣告屏蔽行為的不正當性，保護原告經營者的商業模式，論證說理逐漸泛道德化，對消費者利益的保護力度存在很大的提升空間。廣告屏蔽技術作為一種新興技術，法律上應該給予更多的寬容對待。廣告屏蔽行為有正當性與不正當性之分，目前實務中一邊倒地評價是不盡合理的；法院應秉持多元利益動態平衡的理念，立足于競爭行為本身來認定廣告屏蔽行為的正當性。在法治理論與實踐日臻完善的背景下，各界對于競爭法多元價值的認同終將形成一致意見。就目前而言，還需對廣告屏蔽行為的審判思路進行重新檢視，落實市場競爭中多元價值動態均衡的理念，構建更為合理的正當性認定標準。