權利分離視角下土地承包經營權流轉分析

摘 "要：批判吸收目前學界爭議很大的“三權分離”學說的合理內核，以權利分離為視角，在分析土地承包經營權權能的基礎上，分離其成員權屬性，還原其用益物權及財產權本質。厘清土地承包經營權不同流轉方式的相互關系、內在聯系和現實區別，對目前法律對土地承包經營權轉讓的不合理限制及支持這些限制的理由進行辨析，反思土地承包經營權轉讓的各種限制及其背后的理論邏輯，從而為土地承包經營權自由轉讓制度的構建提出對策和建議。

關鍵詞：權利分離；土地承包經營權；自由流轉；流轉方式；流轉制度

中圖分類號：F321.1 " " "文獻標志碼：A " " " " "文章編號：2096-9902（2023）02-0064-05

Abstract： Critically absorbing the rational core of the theory of \"separation of three rights\" which is controversial in academic circles at present， from the perspective of the separation of rights， on the basis of analyzing the power of land contractual management rights， this paper is intended to separate the attributes of its members' rights， restore the nature of its usufruct and property rights， clarify the interrelationship， internal relations and realistic differences of different ways of transfer of land contractual management rights， distinguish and analyze the unreasonable restrictions on the transfer of land contractual management rights and the reasons for supporting these restrictions， and finally reflect on the various restrictions on the transfer of land contractual management rights and the theoretical logic behind them. Thus， this paper puts forward countermeasures and suggestions for the construction of the free transfer system of land contractual management rights.

Keywords： separation of rights; right of contracted management of land; free circulation; mode of circulation; transfer system

黨的十九大報告指出，保持土地承包關系穩定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年。同年召開的十九屆中央全面深化改革領導小組第一次會議上又強調，宅基地制度改革不得以買賣宅基地為出發點，不得以退出宅基地使用權作為農民進城落戶的條件。如果說家庭聯產承包責任制的本質是實現了土地所有權和土地使用權相分離，從而調動了農民的生產積極性，那么權利分離的思想的確不失為解決我國農村土地問題的一劑良方。因此欲實現農業規模經營，增加農民財產性收入，需要土地承包經營權流轉。欲實現流轉，則需要權利分離。

實踐中的承包經營權流轉方式主要有轉讓、轉包、出租、抵押、互換和入股等，這些流轉方式大多為《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》所承認。實踐中常見轉包和出租這2種流轉方式，而轉讓所占比重較低。然而允許土地承包經營權自由轉讓，是建立土地承包經營權流轉市場的關鍵一環。這一環不打開，土地承包經營權流轉市場的發展速度就會極其緩慢。至于限制過多過死的原因，有學者認為是缺乏權利分離的思路，沒有認清土地承包經營權的本質，使得土地承包經營權上負擔的社會保障功能過于沉重。因此有必要借鑒權利分離學說的合理內核，剖析土地承包經營權的本質，理順土地承包經營權與承包權的關系，探究各種流轉方式，特別是轉讓這一流轉方式的法理邏輯，為土地承包經營權自由轉讓提供理論支撐。

1 土地承包經營權的本質

土地承包經營權作為一種能夠處分的用益物權，其爭議在于具有什么樣的權能。傳統物權法理論認為，用益物權是權利人對于物所享有的占有、使用、收益的權利，不存在爭議。對于用益物權是否有處分權能，有不同的觀點。筆者認為，討論土地承包經營權的處分權時，主要是在討論土地承包經營權自身能否被處分，在這種語境下，土地承包經營權無疑是具有處分權能的，這種處分權能區別于土地所有權中的處分權能，而是指處分土地承包經營權本身。《農村土地承包法》第32條的規定可為佐證。

其次，土地承包經營權是一種財產權，不同于社員權，不應當具有身份屬性。第一，縱觀各國法律，并不存在具有身份屬性的用益物權，身份屬性與用益物權是相矛盾的。第二，應當區分“權利取得原因上的身份性和權利本身具有專屬于人身的身份屬性”之間的區別。由于土地承包經營權的取得，往往以特定的“成員身份”為前提，具有明顯的成員權屬性，因此許多人認為土地承包經營權是一種身份權，或者財產權與身份權的混合體。如典型的“三權分離”學說認為，土地承包經營權包含承包權和經營權2部分，所謂“三權分離”，就是保留承包權，流轉經營權（使用權）。但實際上這種觀點缺乏法理依據，土地承包經營權包括承包權和經營權并沒有實定法依據，這樣的分置違反了物權法定原則。

問題的焦點可能在于承包權。由于承包權具有成員權的特征，土地承包經營權中是否具有身份屬性，取決于土地承包經營權是否包含承包權。筆者認為，我國目前的土地承包經營權并不包含承包權或者成員權，承包權和土地承包經營權本來就是2種獨立的權利，只是由于法律對于轉讓主體的限制，給人一種土地承包經營權具有身份屬性的錯覺，抑或是承載了太多成員權的因素而有了土地承包經營權包含承包權的假象，以至于學界似乎形成了土地承包經營權包含土地承包權的共識。承包權本質上是一種承包集體土地的資格，是成員權應有的內涵之一，但并非屬于財產權。因此筆者認為，承包權的功能只限于原始取得土地承包經營權。所謂原始取得，是指從發包方處直接取得土地承包經營權，與原始取得相對應的是繼受取得，是指通過轉讓等途徑，間接取得土地承包經營權。土地承包權的內涵也就相應地限定為：“作為集體成員，原始取得土地承包經營權的權利”。認為土地承包經營權包含承包權的觀點，可能并沒有區分土地承包經營權原始取得和繼受取得，于是為了解決土地承包經營權轉讓失去承包權的邏輯矛盾，才不得已搬出“三權分離”理論來作出解釋，筆者認為并沒有必要。與其說是分離，不如說是將土地承包經營權中的承包權因素剝離出去，還原其財產權本質，因為并沒有足夠的證據證明我國法律中的土地承包經營權必然包含承包權。于是承包權作為一種成員權，僅僅能為集體成員所享有。而土地承包經營權，集體內外的自然人和法人都可以享有，這樣就可以為土地承包經營權各種方式的流轉，奠定一個理論基礎。

綜上所述，從應然角度，土地承包經營權應當定義為一種不具有任何身份屬性的財產權，只有這樣，才能與其用益物權屬性相協調。而承包權與土地承包經營權，是2種獨立的權利。兩者的關系在于，作為集體一員，一般享有承包權，可以原始取得土地承包經營權，也可以放棄行使承包權；繼受取得土地承包經營權的，并不當然享有承包權，應當取決于其是否獲得了集體成員的身份，一般表現為是否取得了該集體的戶口。在農村土地權利的初始配置中，土地承包權是承包人取得土地承包經營權的前提和基礎，土地承包經營權的取得是土地承包權實現的方式。

2 各種流轉方式的法理分析

2.1 土地承包經營權出租的法理分析

關于土地承包經營權出租，根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條，出租人和承租人之間形成的是一種債權債務關系。因此，可以理解為原承包人，即出租人，在其用益物權性質的土地承包經營權上設定了一個債權。這就是土地承包經營權出租行為的本質。由于債權具有相對性，其效力很有限，因此，承租人獲得的權利是極其不穩定的，這在一定程度上不利于交易安全，從而不利于土地承包經營權流轉關系的穩定，最終不利于實現農業經營的規模化、產業化。

2.2 土地承包經營權轉包的法理分析

轉包是在原承包人的土地承包經營權的基礎上，設定次級土地承包經營權的行為，這個次級土地承包經營權，也有學者稱其為經營權。也就是說，在原用益物權上再設一個用益物權，學理上稱此用益物權為權利用益物權。權利用益物權制度已經得到了許多國家民法的承認，如德國民法典、瑞士民法典等。筆者認為，通過這種方式構造轉包行為的法邏輯，是可取的。轉包的“包”，畢竟不同于租賃，其隱含著比出租效力更強的意思。當然畢竟是轉包而不是轉讓，其效果當然和轉讓不同，亦無轉讓對土地承包經營權所處分之如此徹底。因此轉包應當為介于出租和轉讓之間的一種物權性流轉方式。這種對權利的細分（也可以說分離），符合權利精細化的發展趨勢。而且作為物權，次級土地承包經營權或者說權利用益物權要比債權更穩定，這在理論界早已達成共識。這樣做，更有利于滿足接包者長期經營的預期，有利于其對土地的長期有計劃的投入，降低短期破壞性經營發生的可能性，這對于農業可持續發展，對于保護耕地，無疑是大有裨益的。

2.3 土地承包經營權轉讓的法理分析

為便于展開討論，在這里需要重新對轉讓進行定義。人們常說的土地承包經營權轉讓是指原承包方將部分或者全部土地上的土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，轉讓后原土地承包關系自行終止。筆者將其定義為狹義的轉讓。在實踐和法律中，還有許多類似于轉讓的土地承包經營權流轉行為，如互換、抵押、入股、繼承等。這些流轉方式的共同特征在于發生或者可能發生物權變動，即可能使土地承包經營權徹底移轉。其本質上是2次轉讓的疊加，其實質仍然是轉讓。而抵押，在實現抵押權的情形下發生的也是土地承包經營權的易主，因此，也可以定義為轉讓，筆者稱其為廣義的轉讓。狹義的入股，即入股公司等法人組織，是需要轉讓財產所有權的，因為按照一般民法理論，公司的財產權獨立于股東之外。因此也可以歸入廣義的轉讓。到此為止，在總結歸納各種物權性流轉方式的共同點之基礎上，土地承包經營權轉讓，或者說廣義的轉讓成為一個上位概念，其下位概念包括了原先狹義的轉讓、互換、抵押、入股和繼承。當然需再次說明，這種定義，僅僅是為了本文討論的方便。

將狹義的轉讓概念擴充為廣義的轉讓概念，除了上文所述之理由外，還有一點在于，土地承包經營權轉讓是最重要的一種物權性流轉方式，也是互換、抵押、入股、繼承等物權性流轉方式的基礎。筆者認為，我國法律目前對抵押、入股和繼承等基本禁止的主要原因在于，轉讓的限制依然很多，轉讓不放開，其他方式先放開，就會產生很大的邏輯矛盾和制度混亂。轉讓是出讓方在土地承包經營權剩余期限內完全離開土地，而入股換取的是企業法人的份額或者股份，出讓方和農地仍然有間接的聯系，既然轉讓在立法上是被允許的，入股便不存在制度障礙。鑒于以上2方面之原因，有必要統一起來論述，轉讓的問題解決了，其他方式的問題基本就會迎刃而解。

解決了土地承包經營權轉讓的內涵和外延的問題，還有必要解決土地承包經營權轉讓的后果問題，尤其是在實踐中的后果。很多人談到土地承包經營權轉讓，往往首先想到的是農民失去土地，顛沛流離，由此產生的態度就是禁止或限制，可以說把土地承包經營權轉讓視為“洪水猛獸”。然而筆者認為，土地承包經營權轉讓，并非洪水猛獸，其產生的不利后果是極其有限的。從土地承包經營權轉讓的定義來看，轉讓只是將剩余期限的土地承包經營權讓渡給他人。如上文在對土地承包經營權本質的分析中所述，土地承包經營權中并不包含承包權，受讓者并不因為土地承包經營權的受讓而當然地取得承包權，即在下一輪土地承包中原始取得土地承包經營權的資格。因此其后果并沒有“失去土地”那么夸張，只是失去若干年的土地承包經營權而已。上文已經說過，土地承包經營權是一種用益物權，是完全的財產權，“失去土地”本質上只是失去一部分財產而已，更何況，轉讓一般是有償的，只是民事上的平等交易，并不存在禁止或嚴格限制的現實基礎。

3 我國法律對土地承包經營權轉讓的限制及其辨析

3.1 法律對轉讓的限制

我國法律雖然承認了土地承包經營權的轉讓，但對轉讓采取的態度卻是消極的，主要表現為對各種轉讓方式（廣義和狹義）設置重重障礙加以限制。

從狹義的轉讓來看，這些限制主要集中在《農村土地承包法》第41條、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《解釋》）第13條和《農村土地承包法》第33條。其中《農村土地承包法》第41條和《解釋》第13條是專門對狹義的轉讓的限制，而《農村土地承包法》第33條可以視為對所有流轉方式的限制，當然包括對狹義的轉讓的限制。

另外，從廣義的轉讓來看，法律限制得尤為厲害。例如，法律對于家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押基本是禁止的，如《物權法》第184條、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條。對于入股，也僅僅規定限制在“自愿聯合”的農業生產合作層面，并不是通常認為的組成法人性質的股份有限公司或者有限責任公司。若以此來印證現行立法規定，則前者顯然不包含入股公司，同時前者之規定亦非指入股合作社。因此前者之入股僅是聯合從事農業生產的一種合作方式與內部安排。對于繼承，一些學者認為我國法律也是禁止的：《中華人民共和國繼承法》只肯定了“承包收益”的繼承權，并未明確繼承人對個人“土地承包經營權”享有“繼承權”。

3.2 限制的理由及其辨析

筆者認為法律對土地承包經營權轉讓（狹義）的不合理限制主要是“承包方有穩定的非農職業或者穩定的收入來源”“受讓方須為其他從事農業生產經營的農戶”“受讓方須有農業經營能力”“應當經發包方同意”。這些名目繁多的限制，都構成了土地承包經營權自由轉讓的障礙。

首先承包方有穩定的非農職業或者穩定的收入來源。從法律上來講，農民是否選擇轉讓土地承包經營權，這是民事行為，意思自治，國家并沒有權力去干涉。無論農民是出于自愿不想繼續耕種，還是其他什么原因，只要不違反強制性規定，不損害他人的合法權益和國家、集體、社會之公共利益，國家都無權插手，否則會有過度干預私權利的嫌疑。另外，什么是穩定的收入來源和穩定的非農職業，根本沒有量化的標準，在實踐中判斷起來十分困難，卻往往成為集體經濟組織妨礙農民轉讓土地承包經營權的借口。因為，在市場經濟條件下，農民工的工作穩定性很難預見，因此很難說其是否有穩定的非農職業；另外加之市場風險的存在，是否有穩定的收入來源，也是難以界定的事項。

其次是受讓方須為其他從事農業生產經營的農戶。這就把受讓方限制為農戶了，農業公司這樣的現代化經濟組織被拒之門外。一方面，農戶能夠種植的土地面積是有限的，有能力受讓的農戶畢竟也是少數，更何況由于種地收入十分有限，許多農戶都不愿意繼續種地，選擇將土地拋荒的也大有人在。因此將受讓方限制為農戶，仍然無法解決土地細碎化的小農經濟的局限，也無法形成現代化的農業生產模式。另一方面，有這樣的限制，其轉讓價格會大大降低，畢竟農戶的經濟實力有限，而農業公司實力雄厚，這樣的限制不利于增加農民的土地財產性收入，其結果是損害了農民的利益，與中央的政策精神背道而馳。

再者是受讓方須有農業經營能力。這樣的限制初衷是為了防止受讓方將土地用于非農建設或者拋荒。但是現代化農業生產中，資本和勞動力分離是大勢所趨。一個公司如果有資本和管理經營的能力，但是沒有農業經營能力，完全可以聘用專業的勞動者來完成，這樣還能解決一部分農民的就業。因此，這樣的限制有畫蛇添足之嫌。防止土地用于非農建設，完全可以通過公法的方式實行土地用途管制，這一點在上文已經論及，在此不再贅述。因此沒有必要對受讓方的農業經營能力作出限制。至于防止拋荒，公司既然通過市場交易受讓了土地承包經營權，出于理性人的考慮，一般是不會輕易拋荒的，因為這會損害自身的利益。

最后是應當經發包方同意，這是最具爭議的一項限制，也最為學界所詬病。學界對廢除這一條限制的呼聲很高，主要的理由在于：第一，這樣的限制違背物權原理。正如上文提到的，土地承包經營權是一種用益物權，是完全的財產權。用益物權是一種對世權，用益物權人處分其用益物權時并不需要所有權人的同意。土地承包經營權一經設定即獨立于所有權，并以之對抗所有權人。“經發包方同意”這種規定，顯然是沿用了債權的傳統思維。實際上現在已經取消了農業稅和各種提留，承包方將土地轉讓給受讓方，只要受讓方按照規定履行了原承包方應當履行的相應義務，對發包方并沒有什么不利影響。有這樣的限制，在現實中反而會發生發包方故意限制承包方轉讓其土地承包經營權的情形。第二，由于“經發包方同意”必須發生在轉讓前，其實是對集體經濟組織的審查判斷能力給予了太高的期望。轉讓發生前，集體經濟組織并不能判斷出受讓方在以后的經營中會不會擅自改變土地的農業用途。對于轉讓后受讓雙方遇到的市場風險，集體經濟組織也無法預料。因此，“經發包方同意”這一程序，并無實際意義。

4 完善土地承包經營權流轉制度的結論與對策

4.1 加強理論研究，形成正確認識

前文已經提到，主張土地承包經營權轉讓進行限制的學說，主要是由于沒有認清土地承包經營權的本質，以及我國成員權制度的缺失。因此，應當加強關于成員權的理論研究，構建成員權制度，從而正確認識承包權和土地承包經營權的本質。

土地承包經營權應當是一種完全的財產權和完全的用益物權；土地承包權一種是獨立于土地承包經營權而存在的基于集體經濟組織成員資格的成員權。但學者們往往將兩者混為一談，使兩者的關系始終沒有理順。因此法律有必要構建相應的成員權制度，明確承包權之含義、內容及保護方法。

4.2 完善土地承包經營流轉相關法律

目前我國法律對于土地承包經營權流轉尤其是轉入規定了許多限制。既然土地承包經營權的本質和土地承包經營權轉讓的法理已經明晰，這些限制也就沒有了理論基礎，因此需要取消這些不合理限制。

由于土地承包經營權轉讓的理論障礙不復存在，因此可以更大膽地完善相關立法，放開對廣義的轉讓的限制。例如取消對土地承包經營權抵押的禁止；拓展土地承包經營權入股的外延，明確允許土地承包經營權入股公司；放開土地承包經營權的繼承等等。

4.3 改革登記制度

土地承包經營權自由轉讓需要配套的制度，如合理的登記制度，而我國法律目前采取的登記對抗主義，不利于土地承包經營權自由轉讓。因此土地承包經營權轉讓應當改用登記生效主義，取代目前的登記對抗主義。

但是這種物權變動方式，弱化了土地承包經營權的物權性，非常不利土地承包經營權的物權保護，不利于交易安全。市場經濟的發展也要求物權變動的范圍超出集體經濟組織的封閉環境。登記要件主義，是各國不動產物權變動的普遍做法，對于有序的土地承包經營權流轉市場的建立，實乃明智之選。

4.4 完善農村社會保障制度

前文已經提到，片面強調農村土地的保障功能，已經脫離了農村發展的實際需求，而承包權對于農民的保障也是有限的。農村社會保障涉及方方面面，土地承包經營權和承包權并不能勝任所有的角色。因此限制土地承包經營權轉讓并不是解決農村社會保障問題的治本之策，放開自由轉讓，同時輔以配套的社會保障制度，才是正確的選擇。

完善農村的社會保障制度，建立健全最低生活保障制度，建立健全農村養老保險制度，建立健全農村合作醫療制度，并與土地承包經營權流轉制度相配套，才能真正解除農民的后顧之憂。更重要的是，要逐步打破城鄉二元結構，實現城鄉社會保障制度的有效銜接。

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