論農村承包土地經營權擔保物權的實現及完善

摘 "要：農村承包土地經營權擔負著社會保障與財產流轉的雙重價值。農村土地承包方、土地經營權受讓方以土地經營權抵押或者質押方式設立擔保物權，向金融機構進行貸款，能夠緩解農村資金籌集的困難。如果承包方或者受讓方不履行到期債務，金融機構實現擔保物權存在協議折價、拍賣、變賣等制度困境。土地經營權擔保物權的實現，應當在遵循法律限制的基礎上，探索建立土地經營權強制管理制度，實施取得土地經營權的主體審查和項目審核制度，細化土地經營權價值評估制度，創新土地經營權價值變現途徑，規范土地經營權轉移制度，助力鄉村振興戰略。

關鍵詞：農村承包土地；土地經營權；擔保物權；類型；機制

中圖分類號：D923.2 " " "文獻標志碼：A " " " " "文章編號：2096-9902（2023）01-0082-04

Abstract： The management right of rural contracted land bears the dual value of social security and property transfer. The rural land contractor and the transferee of the land management right set up the real right of security by the way of mortgage or pledge of the land management right and make loans to financial institutions， which can alleviate the difficulties of raising funds in rural areas. If the contractor or the transferee fails to perform the due debt， there are institutional dilemmas such as agreement discount， auction， sale and so on for the financial institution to realize the security real right. In order to realize the real right guaranteed by the land management right， we should， on the basis of following the legal restrictions， explore the establishment of the compulsory management system of the land management right， implement the subject examination and project examination system of obtaining the land management right， refine the value evaluation system of the land management right， innovate the ways to realize the value of the land management right， standardize the transfer system of the land management right， and promote the strategy of rural revitalization.

Keywords： rural contracted land; land management right; security real right; type; mechanism

產業興旺是鄉村振興的重要基礎，是解決農村一切問題的前提。“作為生產資料的土地上的承包經營權擔保融資問題是破解農村金融發展困境、實現農村土地資本化的最佳切入點和突破口。”[1]2018年修正的《農村土地承包法》第47條規定，承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，受讓方通過流轉取得的土地經營權可以向金融機構融資擔保。據此，土地經營權成為可以向金融機構融資的擔保財產，具備擔保權能，在承包方或者受讓方不履行到期債務時，金融機構依法享有就土地經營權優先受償的權利。《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》第15條規定，因借款人不履行到期債務，或者按借貸雙方約定的情形需要依法行使抵押權的，貸款人可依法采取貸款重組、按序清償、協議轉讓和交易平臺掛牌再流轉等多種方式處置抵押物，抵押物處置收益應由貸款人優先受償。在融資擔保實踐中，金融機構接受土地經營權以抵押或者質押方式進行擔保貸款，關鍵問題是貸款到期后金融機構如何處置土地經營權，能否以協議折價、拍賣、變賣方式實現優先受償，農戶的土地承包權如何保障，土地經營權的價值如何評估，土地附著物如何處理，土地經營權如何價值變現以及權利轉移等。本文將從農村承包土地經營權擔保物權的基本類型著手，分析農村承包土地經營權擔保物權實現的方式與困境，探尋農村承包土地經營權擔保物權實現的完善方案。

1 農村承包土地經營權擔保物權的基本類型

1.1 以農村承包土地經營權抵押方式設立擔保物權

《民法典》第二編“物權”第四分編規定了“擔保物權”分為抵押權、質權和留置權三種類型。土地經營權并非動產，故不能設立留置權。《民法典》第395條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。結合《民法典》第399條禁止抵押的財產范圍，以及《農村土地承包法》第47條融資擔保的規定，承包方或者受讓方可以農村承包土地經營權抵押方式設立擔保物權，自抵押合同生效時設立。“按照金融機構在發放農村土地經營權抵押貸款時是否附帶其他擔保條件，可分為附擔保條件的農村土地經營權抵押貸款和無擔保條件的農村土地經營權抵押貸款，即真正意義上的純粹的農村土地經營權抵押貸款。”[2]附擔保條件，是因為金融機構考慮到抵押的土地經營權在預期收益以及處置機制上存在障礙，為了保障貸款的安全性，要求抵押人或者第三方另行提供擔保。

1.2 以農村承包土地經營權質押方式設立擔保物權

《民法典》第十八章“質權”規定了動產質權和權利質權兩種類型。土地經營權并非動產，故不能設立動產質權。《民法典》第440條規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。土地經營權作為基于不動產衍生的財產權利，結合《農村土地承包法》第47條融資擔保的規定，承包方或者受讓方可以農村承包土地經營權質押方式設立擔保物權，自質押合同生效時設立。“農村土地承包經營權質押的債權人以經營收益優先受償，即債權人只支配農村土地承包經營權的使用價值而非交換價值，債權人債權的實現無須拍賣、變賣農村土地承包經營權或者以農村土地承包經營權折價，也無須擔心農民會喪失農村土地承包經營的社會保障權以及未來的增值收益權。”[3]與土地經營權抵押不同，土地經營權質押權人即金融機構接受質押的是土地收益的使用價值，而土地經營權抵押權人即金融機構接受抵押的是土地流轉的交換價值。

2 農村承包土地經營權擔保物權的實現方式與現實困境

2.1 “家庭承包”情形下農村承包土地經營權擔保物權的實現

家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。農戶通常并非一個單獨的個體，而是包括數位家庭成員。農戶承包土地后，享有土地承包經營權，家庭成員平等享有承包土地的各項權益。農戶以土地經營權向金融機構抵押或者質押貸款，在農戶不能償還貸款時，金融機構可以農戶的土地經營權優先受償。那么，金融機構在處分農戶的土地經營權時，能否與農戶協議以土地經營權折價優先受償呢？答案是否定的，因為農戶的土地經營權實質為合一的土地承包權和土地經營權，只有農村集體經濟組織成員能夠成為農村土地的承包方，金融機構不享有土地承包的權利資格。如果不能協議折價，那么金融機構能否與農戶協商，或者請求人民法院以土地經營權拍賣、變賣所得價款優先受償呢？答案亦是否定的，因為土地經營權一旦拍賣、變賣，土地經營權從農戶轉移到第三方，會導致農戶內家庭成員基于農村土地的生存權利無法得到保障。因此，在家庭承包情形下，金融機構對農戶的土地經營權，既不能以協議折價方式，也不能以拍賣、變賣方式實現擔保物權。這里就發生一個問題，金融機構對于農戶的土地經營權應當如何處分，才能實現優先受償，實現擔保物權？

2.2 “其他方式承包”情形下農村承包土地經營權擔保物權的實現

荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒地”，一般通過招標、拍賣、公開協商等其他方式承包，承包方取得土地承包經營權。承包方以土地經營權抵押或者質押貸款，在承包方不能償還貸款時，金融機構可以土地經營權優先受償。那么，金融機構在處分承包方的土地經營權時，能否以協議折價方式優先受償呢？答案是否定的，因為金融機構不具備農業經營能力或者資質，故不能直接成為其他方式承包的承包方。如果不能協議折價，那么金融機構能否與承包方協商，或者請求人民法院以土地經營權拍賣、變賣所得價款優先受償呢？答案是肯定的，因為以其他方式承包的農村土地，“土地經營權為具有用益物權屬性的市場化財產權”[4]，承包方并不限于本集體經濟組織的成員，但是應當符合下列條件：一是在同等條件下，本集體經濟組織成員具有優先權；二是參加拍賣、變賣競價的單位或者個人應當符合《農村土地承包法》第52條規定的主體資格，即本集體經濟組織成員的多數同意、鄉（鎮）人民政府批準、資信情況審查和經營能力審查。因此，在其他方式承包情形下，金融機構不能以土地經營權協議折價方式優先受償，但是可以在符合一定條件下以土地經營權拍賣、變賣方式實現擔保物權。這里產生的問題是，金融機構在拍賣、變賣以其他方式承包取得的土地經營權時，參加拍賣、變賣競價的單位和個人的資信情況、經營能力的判斷標準是什么？

2.3 “土地經營權流轉”情形下農村承包土地經營權擔保物權的實現

無論是家庭承包，亦或是其他方式承包，承包方取得的土地承包經營權，既可以合一行使，也可以保留土地承包權，流轉土地經營權。受讓方以土地經營權抵押或者質押方式向金融機構貸款，在受讓方不能償還貸款時，金融機構可以土地經營權優先受償。那么，金融機構在處分擔保的土地經營權時，能否與受讓方協議以土地經營權折價優先受償？答案是否定的，因為金融機構不具備農業經營能力或者資質，不能直接成為土地經營權的所有人。如果不能協議折價，那么金融機構能否與受讓方協商，或者請求人民法院以土地經營權拍賣、變賣所得價款優先受償呢？答案是肯定的，因為無論是農戶流轉的土地經營權，亦或是其他方式流轉的土地經營權，拍賣、變賣行為不會改變土地承包權的所有人，對農戶的生存保障并不構成威脅。因此，在土地經營權流轉情形下，金融機構不能以土地經營權協議折價方式實現優先受償，但是可以拍賣、變賣方式實現擔保物權。這里發生的問題是，金融機構以拍賣、變賣方式處分受讓方的土地經營權，土地經營權價值評估的標準是什么？價值實現受到哪些因素的制約？

3 農村承包土地經營權擔保物權實現機制的完善

3.1 農村承包土地經營權擔保物權實現的法律限制

（1）實現農村承包土地經營權擔保物權，不得改變土地的農業用途，不得破壞農業綜合生產能力和農業生態環境。《農村土地承包法》第18條規定，家庭承包應當維持土地的農業用途，未經依法批準不得用于非農建設；依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。第50條規定，承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘，應當防止水土流失，保護生態環境。因此，金融機構在拍賣、變賣土地經營權時，參加競價的單位或者個人在取得土地經營權后，承擔有農業用途的禁止改變義務，以及農業綜合生產能力、農業生態環境的禁止破壞義務。

（2）實現農村承包土地經營權擔保物權，土地經營權受讓期限不得超過土地承包期的剩余期限。《民法典》第332條規定，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年。第340條規定，土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益。因此，金融機構在拍賣、變賣土地經營權時，參加拍賣、變賣競價的單位或者個人取得的土地經營權是有期限限制的，即不得超過土地承包期的剩余期限。

（3）實現農村承包土地經營權擔保物權，土地經營權受讓方須具備農業經營能力或者資質。《農村土地承包法》第11條規定，農村土地承包經營應當保護土地資源的合理開發和可持續利用。結合第18條和第50條規定，金融機構在拍賣、變賣土地經營權時，參加拍賣、變賣競價的單位或者個人應當具備農業經營能力或者資質，這是從主體資格上保證取得土地經營權后不改變土地的農業用途，亦構成金融機構不能以協議折價方式取得土地經營權的理論依據。

（4）實現農村承包土地經營權擔保物權，本集體經濟組織成員在同等條件下享有優先權。《農村土地承包法》第51條規定，以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。無論是家庭承包，亦或是其他方式承包，應當堅持以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，堅持農村承包土地主要用于農業用途。金融機構在拍賣、變賣土地經營權時，應當賦予農村集體經濟組織成員在同等條件下的優先權，以激勵對土地用途、農業生產能力、農業生態環境的維持和改善。

3.2 完善農村承包土地經營權擔保物權實現的方案

（1）建立農戶的土地經營權強制管理制度，維護農戶的土地承包權，同時保護金融機構的土地經營權擔保物權的實現。在家庭承包情形下，金融機構實現土地經營權擔保物權時，如果采取拍賣、變賣方式，農戶的土地經營權將發生轉移，農戶的土地承包權將會虛化，農戶內家庭成員的生產保障權益無法得到保障。因此，金融機構不能直接對農戶的土地經營權進行拍賣、變賣，需要創新土地經營權擔保物權的實現方式。“所謂強制管理，是指執行機關對于被執行的不動產委托管理人實施管理，以其所得收益清償債權的制度。”[5]建立農戶的土地經營權強制管理制度，能夠突破農戶的土地經營權不能拍賣、變賣的束縛，但在具體實施上需要進一步健全監督制度：一是管理人的選定，二是管理的方式和收益。在管理人的選定上，本集體經濟組織成員在同等條件下享有優先權，如果是本集體經濟組織以外的單位或者個人，應當具有農業經營能力或者資質。在管理的方式和收益上，管理人可以將農戶的土地采取出租（轉包）、入股或者其他方式進行管理，開展農業生產經營并取得收益，該收益在扣除管理人的管理費用后，首先用于保證農戶的基本生活，其次用于償還金融機構的貸款。

（2）實施取得土地經營權的主體審查、項目審核制度，防范土地經營權拍賣、變賣給農村土地和生態環境造成的風險。《農村土地承包法》第46條規定，經承包方書面同意，并向本集體經濟組織備案，受讓方可以再流轉土地經營權。但是金融機構實現土地經營權擔保物權時，土地經營權系依法拍賣、變賣，因此拍賣、變賣的成交方即受讓方不需要履行取得同意、進行備案的義務。在其他方式承包或者土地經營權流轉情形下，承包方或者流轉方在土地經營權拍賣、變賣時，可以基于雙方簽訂的合同行使土地經營權的優先回購，這有利于土地承包權的穩定與土地經營權的流動。《農村土地承包法》第45條規定，應當建立社會資本通過流轉取得土地經營權的資格審查、項目審核和風險防范制度。因此，參加拍賣、變賣的單位或者個人在主體資格上應當予以審查，包括是否具有農業經營能力或者資質；在項目內容上應當予以審查，包括是否改變土地的農業用途；在項目風險上應當予以審查，包括是否會破壞農業綜合生產能力和農業生態環境。此外，結合《農村土地承包法》第52條規定，參加拍賣、變賣的單位或者個人在資信情況、經營能力上亦應當予以審查，以避免拍賣、變賣成交后棄耕拋荒、損害土地能力和破壞生態環境的發生。

（3）細化農村承包土地經營權價值評估制度，創新土地經營權價值變現途徑，規范土地經營權轉移制度。金融機構在對農村承包土地經營權進行拍賣、變賣時，首先面臨的問題是土地經營權如何進行公允的價值評估。“依照資本化原理，農村土地經營權價值應為未來收益流的經濟價值，是未來流轉經營權期限內土地經營產出收益按一定利率折現求和的結果。”[6]但是，關于農村土地經營權的價值評估，目前主要是從土地坐落、面積、質量等級（土壤肥力）和農業生產附屬配套設施等方面做判斷，以租金或者收益為計算基礎，缺乏權威的評估機構和評估準則。如果土地經營權及地上附著物的價值未能得到合理的評估，將會影響以土地經營權進行融資擔保的積極性，也會影響到土地經營權拍賣、變賣后的權利轉移。

其次面臨的問題是土地經營權如何有效的價值變現。以其他方式承包的農村土地，限于“四荒地”，以土地經營權流轉形式取得的農村土地，還包括“家庭承包地”。土地經營權之載體通常存在土地附著物，價值評估時土地經營權與土地附著物可以分別評估，但是價值變現時面臨一體拍賣、變賣的困難，既要考慮土地經營權的變現維護金融機構的擔保物權，又要考慮處分土地附著物的價值不能損害擔保人的正當權益。否則，金融機構將會因為土地經營權變現困難，貸款缺乏安全性，不予辦理以土地經營權擔保的融資，這就會出現立法上鼓勵、實踐中拒絕的窘境。

再次面臨的問題是土地經營權拍賣、變賣后，成交單位或者個人如何辦理土地經營權的轉移或登記，實現對土地經營權的完整享有和自主處分。無論是“四荒地”，還是“農村承包地”，應當預防的是本集體經濟組織成員以優先權排除成交單位或者個人取得土地經營權的資格。此外，還應當預防的是土地承包方以未經其書面同意、土地發包方以未向其備案，對抗成交單位或者個人辦理土地經營權的轉移或登記。如果土地經營權在拍賣、變賣完成后，成交的單位或者個人不能及時、順利地實現權利的轉移或登記，土地經營權流轉的市場就很難成熟壯大，土地經營權自身的價值就更難真正體現，因為產品只有在自由流通的市場上才能展示真實的價值。

4 結束語

實施鄉村振興戰略，必須解決錢從哪里來的問題。深化農村土地制度改革的基本方向是落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權。《農村土地承包法》第47條規定在農村土地承包方、受讓方與金融機構之間架起以土地經營權作為擔保進行融資的橋梁，拓寬農村資金籌集渠道，創新農村金融服務方式。激發金融機構貸款的積極性，必須降低金融機構貸款的風險，首先需要解決的就是土地經營權優先受償實現擔保物權的問題。無論是土地經營權抵押還是土地經營權質押，在家庭承包、其他方式承包和土地經營權流轉情形下，土地經營權優先受償時存在協議折價、拍賣、變賣等制度障礙，需要平衡土地承包權的社會保障功能與土地經營權的財產流轉價值。探索農村承包土地經營權擔保物權的實現機制，應當遵循《民法典》《農村土地承包法》設定的法律限制，考慮建立農戶的土地經營權強制管理或者強制締約制度，實施取得土地經營權的主體審查、項目審核制度，細化農村承包土地經營權價值評估制度，創新土地經營權價值變現途徑，規范土地經營權轉移制度。

參考文獻：

[1] 吳昭軍.農村土地經營權融資擔保的規范解讀[J].人民法治，2019（2）：53-54.

[2] 仝愛華，姜麗麗.農村土地經營權抵押貸款抵押土地處置機制探討[J].農村金融研究，2016（10）：63-64.

[3] 高海.論農村土地承包經營權質押[J].南京農業大學學報：社會科學版，2009（3）：23-24.

[4] 房紹坤，林廣會.解釋論視角下的土地經營權融資擔保[J].吉林大學社會科學學報，2020（1）：15-16.

[5] 房紹坤.論土地承包經營權抵押的制度構建[J].法學家，2014（2）：47-48.

[6] 楊兆廷，尹達明.農村土地經營權抵押貸款中土地估值和處置的問題研究[J].農村金融研究，2019（9）：54-55.