彰顯憲法與尊重立法*
——回避憲法判斷的司法技術(shù)及其法理

□ 劉 義

內(nèi)容提要 目前推進當中的合憲性審查主要是針對立法過程的抽象的合憲性控制，回避憲法判斷的司法技術(shù)展開可以為其注入一種實踐動力。廣義的回避憲法判斷包括通過法律判斷回避憲法判斷和回避違憲判斷這兩種樣態(tài)，后者又有兩種類型，即合憲解釋（或類似變形裁判技術(shù)）與現(xiàn)代回避。這些回避技術(shù)的操作法理，都可以從法院在彰顯憲法與尊重立法兩種任務取向之間的策略性平衡得到闡釋。我國既有司法實踐主要有兩個缺陷：一是通過法律判斷回避憲法判斷的方法論意識不足，導致裁判說理的泛憲法化；二是法院尊重立法時，對憲法價值的技術(shù)關(guān)切不足。為了化解這種對極式的偏差，我國未來應確立彰顯憲法與尊重立法的本土化平衡基準，最高法院的多面向憲法對話功能也至為切要。

一、問題與視角

憲法究竟以哪種姿態(tài)在個案裁判中出場，一直是我國憲法學界的熱議話題。縱覽既有的研究文獻，主張法院在個案裁判中對法律進行合憲解釋，①援引憲法進行裁判說理、基于憲法的法律解釋和提請全國人大常委會作出合憲性解釋等途徑，構(gòu)建一種立足我國現(xiàn)制和規(guī)范的二元雙軌合憲性審查機制，②成為晚近以來的一種有力之說。然而，這個方向的研究仍有以下不足：（1）學者使用的合憲解釋或基于憲法的解釋等概念主要是來自德國法，沒有完整呈現(xiàn)這種憲法適用技術(shù)的方法論意涵；（2）合憲解釋源于技術(shù)形態(tài)上更為成熟的憲法回避理論，但部分學者對回避憲法判斷的論述存在偏頗，有意無意地將有權(quán)機關(guān)未作公開憲法判斷視為一種原罪，忽略了是否以及如何做出憲法判斷尚有技術(shù)考量空間；（3） 鮮有學者從“憲法與法律相互關(guān)切”的角度探尋憲法判斷的一般操作法理，這使得回避憲法判斷技術(shù)于我國而言究竟有無適用空間，以及有多大適用空間，仍有進一步探討的必要。

從更加宏闊的比較法制的視角來看，成文憲法國家大都認同立法權(quán)和司法權(quán)皆受憲法拘束的原理，而法院的基本誡命就是依法裁判，為此當司法裁判遭遇憲法問題之際，法院便面臨著彰顯憲法與尊重立法的雙重任務取向，只是由于觀念、制度與實踐經(jīng)驗等方面的差異，各國在兩種任務取向之間的滑動刻度有所不同而已。有鑒于此，本文將從彰顯憲法與尊重立法的視角，力圖增進對回避憲法判斷技術(shù)的樣態(tài)、法理及其中國適用的再認識。

二、回避憲法判斷技術(shù)的全景樣態(tài)：一個概念上的回溯

李松鋒博士曾在《憲法回避理論及其適用界限》一文（簡稱“李文”）中，③援引哈佛大學Vermeule 教授的論文，④在區(qū)分古典憲法回避與現(xiàn)代憲法回避以后，得出“憲法回避理論真正回到了其本來的目的：回避進行憲法裁決”這一判斷。可是不知何故，“李文” 竟然遺漏了Vermeule 提及的“程序性的回避”（即通過法律判斷回避憲法判斷）這一概念，而“回避進行憲法裁決”恰恰可以對應“程序性的回避”。在文末，作者又總結(jié)說：“憲法回避理論作為一種法律解釋方法，旨在可能范圍內(nèi)避免做出違憲裁判。回避的是做出法律無效的判決，并不是回避憲法裁判。”這里存在概念的誤解。其實，Vermeule 所言的三種回避都有“避免做出違憲裁判”的效果，絕不只是“李文”側(cè)重的現(xiàn)代回避而已。鑒于“李文”概念使用和理解都有所偏差，致使部分觀點語義模糊，本文于此不得不進行一次比較法上的概念回溯，縱覽回避憲法判斷技術(shù)的全景樣態(tài)。其間，我們?nèi)匀灰訴ermeule 的三分法為考察基軸，同時對其他國家的同類司法裁判技術(shù)進行概念上的歸類。

（一）通過法律判斷回避憲法判斷

所謂“通過法律判斷回避憲法判斷”，是指法院優(yōu)先處理非憲法問題，如果以非憲法的理由即可解決個案，則不必做憲法判斷。這種拒絕憲法問題的處置程序，也可以理解為回避憲法判斷的一種裁判方法。美國的程序回避技術(shù)，直接動因是最高法院通過強調(diào)司法審查的私人權(quán)利面向 （private-right face），緩和馬伯里案判決引發(fā)的反多數(shù)難題，即法官不過是將包括憲法在內(nèi)的法律適用于特定私人之間清楚可感知的權(quán)利損害案件而已。⑤但需注意的是，程序回避并不絕對。因為法院不僅要尊重國會立法，還要維護憲法價值。

這就涉及司法審查的特殊功能面向（specialfunctions face）。根據(jù)該功能，有些案件即便不符合訴訟要件，聯(lián)邦最高法院也會借此宣布一些重要憲法原則或準則，并及于其他法院處理其他案件和處理此類爭議的其他政府機關(guān)。⑥在Cooper v.Aaron 一案，最高法院就曾判決宣示憲法裁判具有拘束全國各級政府機關(guān)的效力，而非僅限于案件當事人。

在實踐操作上，只有滿足上訴和調(diào)卷令的裁量性審查基準檢驗的案件，才有希望叩開聯(lián)邦最高法院的大門。如果上訴案不滿足實質(zhì)聯(lián)邦問題基準，法院將以無理由的實體判決直接做出拒絕受理決定。就后者而言，則必須滿足迫切公共重要性基準。⑦最后，案件是否受理的關(guān)鍵，程序上遵循所謂的“四法官規(guī)則”（Rule of Four）。

從以上概略考察可以得出這樣的結(jié)論：程序回避的司法操作，其實試圖在彰顯憲法與尊重立法之間維持一種裁量性的平衡。關(guān)于這一點，日本的蘆部信喜教授曾提出憲法判斷的衡量說，他認為：即使根據(jù)法律判斷可以回避憲法判斷而解決糾紛，也要結(jié)合案件本身的重要程度、違憲程度、影響范圍、所涉及權(quán)利的重要性等因素綜合衡量法律判斷和憲法判斷所導致的后果以后決定是否做出憲法判斷。⑧此外值得一提的是，在內(nèi)含裁量判斷基準的德國憲法訴愿的雙階受理程序中，吾儕也可觀察到相似的制度設(shè)計和操作法理。

（二）回避違憲判斷的兩種類型

1.合憲解釋或類似變形裁判技術(shù)

在美國法上，合憲解釋的操作要義在于：當一項立法有兩種可能解釋，一種解釋會使該法律違憲無效，另一種解釋會使該法律合憲有效，那么法院將選擇免于違憲認定的解釋方案。這種合憲解釋的技術(shù)，在日本學說和實務上被稱為“合憲限定解釋”。

這種回避違憲判斷的合憲解釋或合憲限定解釋，最早可以追溯到美國18世紀末形成的合憲性推定（Presumption of Constitutionality）。其基本內(nèi)涵是，法院在審查立法的合憲性時，首先應當推定該立法合乎憲法，除非有明顯的事實證明其違反憲法。⑨這其中的微妙差別在于，合憲解釋明確回避了法律違憲的解釋方案，合憲性推定更加側(cè)重于司法權(quán)對立法權(quán)的尊重，日本的合憲限定解釋則主要是作為一種精細的審查技術(shù)而存在。

德國法上的合憲解釋具有與美國相似的旨趣，合憲解釋與違憲解釋之間優(yōu)先選擇合憲解釋，乃是合憲解釋的要義所在。合憲解釋技術(shù)的操作效果，相當于“不限縮規(guī)范文本的部分自始無效宣告” （teilweise Nichtigerkl?rung ohne Normtextreduzierung）。前者基于合憲解釋與違憲解釋的區(qū)分，通過排除違憲解釋，體現(xiàn)合憲解釋優(yōu)先主義；后者基于合憲適用與違憲適用的區(qū)分，通過排除特定情形的法律適用，宣告法律部分自始無效。在韓國，憲法法院發(fā)展出了限定合憲性判決這種變形判決形態(tài)（variational types of decisions），⑩即將法律解釋限于憲法法院指出的合憲范圍，將違憲解釋選項予以排除。這實質(zhì)上是憲法法院透過限定法律解釋方向，發(fā)揮實現(xiàn)憲法價值的功能。?在意大利，除了有理由（違憲）判決和無理由（合憲）判決外，還存在解釋性裁判這種變通類型。憲法法院透過不受理裁定及合憲裁判，闡明憲法意旨，引導法律解釋與適用：（1）在不受理裁定中，指出被法官忽略的合憲解釋方式，否定其申請的基礎(chǔ)，也稱矯正性裁定；（2）在合憲判決中，則指出至少存在著一種合憲法律解釋，以避免宣告法律違憲。?意大利憲法法院在彰顯憲法價值的同時與其他機關(guān)開啟憲法對話，是一項頗具有創(chuàng)意的裁判技術(shù)。

2.基于可能憲法疑義的現(xiàn)代回避

20世紀初，美國的回避違憲判斷開始從古典回避轉(zhuǎn)向現(xiàn)代回避。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的解釋，所謂現(xiàn)代回避是指：“如果有一種可能的解釋會引起嚴重的憲法問題，那么法院在不明顯違背立法意圖的前提下，選擇其他解釋避免這種憲法疑義。”?適用現(xiàn)代回避的案件類型，可見于立法者以寬泛含混方式限制言論自由的情形。法院通常會對法律進行限縮性解釋，避免可能引起的憲法疑義。這種操作技術(shù)的潛在意圖可以解讀為：在接近憲法保障的權(quán)利的“危險區(qū)域”時，在下達一個可能會引起憲法上疑慮的指令時，立法者尤應小心謹慎，否則法院將透過法律解釋甚至宣告違憲的方式，減損法律的效力范圍。此外，當遇有寬泛含混的刑事處罰時，最高法院則根據(jù)寬免原則做出有利于當事人的解釋，從而不予處罰。

三、回避違憲判斷的相位：諸種司法技術(shù)的比較

在法院處理憲法問題的方式方法上，除前述三種回避方法，比較法上還有適用違憲（as applied）、表面違憲（on its face）與可分性（severability）解釋等司法技術(shù)。以下側(cè)重考察這些技術(shù)樣態(tài)的異同點，揭示回避違憲判斷在這片方法叢林中的相位。

（一）古典回避與現(xiàn)代回避的異同

在避免做出法律違憲裁決這一點上，古典回避與現(xiàn)代回避是相同的。但兩種回避又有本質(zhì)的不同：后者只是認定有一種可能的法律解釋會引起憲法疑義，前者則必須認定某種解釋確實違憲，而這正是現(xiàn)代回避所避免的決定。設(shè)想如下例子，議會立法規(guī)定“任何犯謀殺罪遭到判決的人，均應處以30年的監(jiān)禁”，這是否適用于已服刑且刑期低于30年的謀殺犯？該規(guī)定是否與禁止溯及既往原則相抵觸呢？對此，運用現(xiàn)代回避的法院通過限縮解釋避免憲法疑義：“（自本法生效之日起），任何犯謀殺罪遭到判決的人，均應處以30年的監(jiān)禁。”在古典回避下，法院首先需要認定該法適用于已服刑且刑期低于30年的謀殺犯是違憲的，但該規(guī)定的效力范圍也可解釋為僅及于法律生效后的謀殺犯，由此法院選擇使系爭規(guī)定合憲的后一種解釋。古典回避下的合憲解釋，等同于針對已經(jīng)定罪服刑且刑期低于30年的謀殺犯的適用違憲判決，從而有別于單純避免憲法疑義的現(xiàn)代回避。

（二）現(xiàn)代回避與可分性解釋的區(qū)分

作為一種法律解釋準則的可分性，源于美國20世紀30年代的Champlin 案。法院后來將“必要限度內(nèi)宣告法律無效” 的立場細化為兩個條件：（1）如果剔除無效條款，立法者仍然會頒布該法律的其余條款；（2）其余條款可以獨立于無效條款而充分運作。

毫無疑問，個案中基于可分性的法律解釋無非兩種情形。一是法院發(fā)現(xiàn)系爭法律可以合憲適用于本案，但是當事人根據(jù)第三人訴之利益（third-party standing）主張法律適用于其他情形違憲，因而法律整體上應為無效；二是法院發(fā)現(xiàn)系爭法律的相關(guān)規(guī)定適用于本案無效，其余條款適用于其他情形仍然有效。據(jù)此，無論在哪種情形下的可分性解釋，必然意味著法院已經(jīng)對系爭法律形成明確的（適用）違憲判斷，也就是說，明確的違憲或合憲判斷構(gòu)成可分性解釋的前提。這一點，明顯有別于現(xiàn)代回避的司法方法。

進一步觀察可見，現(xiàn)代回避旨在避免法律的效力接近憲法的界限，而可分性則預示著除非立法確實已經(jīng)逾越界限，法院盡力維持法律的既有效力范圍。因此，現(xiàn)代回避的實質(zhì)是以限縮解釋的方法“過度”保護憲法價值，除非法律已明確觸碰憲法的紅線，法院原則上不給立法者任何危及憲法價值的機會，即使立法者尚未逾越合憲的立法形成空間也在所不惜。可分性則傾向于立法優(yōu)先立場，法院在憲法允許的范圍內(nèi)盡可能承認法律的效力。

（三）古典回避與可分性解釋的等值性

根據(jù)以上分析可知，真正與可分性相輔相成的其實是古典回避。如前所述，古典回避通過排除違憲解釋體現(xiàn)合憲解釋優(yōu)先主義。這和宣告法律適用合憲并認定違憲部分與合憲部分可分，具有等值的法律效果，而且古典回避與可分性都有做出實質(zhì)憲法判斷。

以Rains 案為例，本案涉及1957年民權(quán)法一個條款的合憲性問題。聯(lián)邦最高法院指出系爭規(guī)定可以做可分性解釋，?即系爭的“任何人”可以分為兩個部分：一是公職人員；二是非公職人員且不在公職人員的合作或默許下行事的人。即使第二部分包含于條款的含義并且違憲，第一部分也可以獨立合憲適用。需要注意的是，可分性解釋畢竟傾向于立法優(yōu)先立場，但也須遵從憲法上的原則與價值。如果立法觸及憲法保護的優(yōu)位性自由和基礎(chǔ)性權(quán)利，回避違憲判斷立場讓位于保護憲法權(quán)利的涵蓋過廣（overbreadth）基準，也就是說，法院立場將從尊重立法轉(zhuǎn)向彰顯憲法價值。

（四）表面違憲基準與回避違憲判斷

表面違憲基準的操作要理如下：當事人主張某法律的打擊范圍過廣，因而會處罰本案以外的第三人受憲法保障的行為，即使本案當事人的行為并非憲法所保障，如果法院認為該法確實涵蓋過廣，那么會宣告該法律表面違憲，在任何情形下都不能適用，本案當事人免于處罰。?問題在于，這種嚴格審查基準是否及于第一修正案以外的其他憲法權(quán)利？

在Salerno 案，?原告主張1984年保釋改革法的一項規(guī)定構(gòu)成表面違憲，因為根據(jù)正當法律程序條款，法院不得未經(jīng)審判而僅憑嫌疑人顯示的社會危害性而徑行拘禁處罰。最高法院給出了相當嚴苛的回答：系爭法律規(guī)定不是處罰具有抽象危險性的人，而是防止某些特定的嚴重犯罪嫌疑人獲釋以后威脅社會安全；法院決定是否拘留時，將綜合考量被控罪行的性質(zhì)和情狀、證據(jù)的份量、嫌疑人過往記錄和性格、對社會的危險性等因素，決定書附有書面事實調(diào)查與理由說明，嫌疑人可以立即提起上訴審查。其間，倫斯斯特法官意外提出了一項疑似旁論的標準：在第一修正案以外并無適用涵蓋過廣基準的空間，主張表面違憲的當事人必須證明沒有任何合憲適用的情形。然而，這在大法官之間產(chǎn)生了激烈分歧。

對此，可以有兩點評析。第一，從Salerno 案判決的主導立場來看，法院就系爭立法的回避表面違憲判斷，實際上與傳統(tǒng)的“私人權(quán)利”面向相一致，即法院是否解決一項法律的合憲性爭議，乃取決于案件當事人能否因此得到救濟。第二，當事人向法院尋求第一修正案以外的權(quán)利救濟時，其實難以成功挑戰(zhàn)法律構(gòu)成了表面違憲。因為在無需證明法律可以合憲適用于其他情形的條件下，當事人可以從適用違憲獲益；如果適用違憲主張不成立，當事人的表面違憲主張仍然不能夠成立。這正是Salerno 案當事人的遭遇。

從這個角度來說，以尊重立法為導向的Salerno 基準，的確很容易引發(fā)憲法價值立場的質(zhì)疑。事實上，如果著眼于聯(lián)邦最高法院實務的整體脈絡(luò)，我們又可發(fā)現(xiàn)，其除了在第一修正案的權(quán)利保護領(lǐng)域，還在以下三種情形嚴格限制Salerno 基準的適用：一是對包含不足（underinclusive）的法律進行憲法平等保護的檢驗；二是關(guān)于婦女墮胎權(quán)的立法限制；三是立法目的本身違憲的案件。因此，法律限制所涉及權(quán)利的重要性和案件影響所及的廣泛性，可以說是法院立場轉(zhuǎn)向重視憲法價值的決定性因素。然而，這樣的立場轉(zhuǎn)換，顯然并沒有止息學者對回避憲法判斷的質(zhì)疑。接下來，我們就轉(zhuǎn)入這個層面的法理剖析。

四、回避憲法判斷的操作法理：彰顯憲法與尊重立法之間

迄今為止，比較法上圍繞回避憲法判斷的爭論，主要集中于德國合憲解釋和美國現(xiàn)代回避的界限問題。從彰顯憲法與尊重立法的觀察視角來看，這也可以歸結(jié)為“合憲性審查權(quán)控制立法權(quán)的限度”問題。下面，我們站在“憲法的框架拘束性與法律秩序的自由形成性的有機統(tǒng)一” 這一認識基礎(chǔ)上，解析回避憲法判斷技術(shù)的操作法理。

（一）德國法上的合憲解釋：從過度操作到功能界限

按照正統(tǒng)的觀點，合憲解釋的正當性基礎(chǔ)包括權(quán)力分立與民主原則、法律秩序的統(tǒng)一性與安定性、公民基本權(quán)利的有效保護。但是合憲解釋的過度操作，的確有憲法法院意志替代立法者意志的危險。因為其他裁判情形下，聯(lián)邦憲法法院尚承認立法者擁有多種消除違憲狀態(tài)的可能，而在合憲解釋以后，聯(lián)邦憲法法院將立法者意志固化于法律的某種解釋效果。所以說，憲法法院“對立法者糾正越多，它就越接近合憲解釋的界限”。?

關(guān)于合憲解釋的功能界限，目前有以下兩點共識：一是不得逾越法律文義的可能理解范圍；二是不得偏離立法者的可辨識的基本價值決定或者規(guī)范核心。從法理上看，這其中有四層意涵：（1）合憲解釋的解釋屬性，決定了它不可逾越法律文義及意義脈絡(luò)所劃定的界限。（2）除非立法目的已經(jīng)超出憲法允許的范圍，憲法法院才可以將其限縮解釋至合憲范圍之內(nèi)，即進行合憲的法律續(xù)造。（3）憲法法院不能夠以自己意志代替立法者意志，是因為具體化憲法時“立法者為第一解釋者，司法為第二解釋者”。?（4）如果法律漏洞不能以其他方式填補，或法律本身（比如立法者使用了“善良風俗”等需價值填補的不確定性概念）賦予法官具體化余地，憲法法院可以根據(jù)權(quán)限直接具體化憲法。

在上述（3）中，還涉及這樣一個問題：當憲法價值有多種具體化可能，亦即當立法者享有自由形成空間，憲法法院是否受立法先手的絕對拘束？首先，所謂自由形成空間主要是立法者綜合政治、經(jīng)濟、社會現(xiàn)實等因素自主判斷立法的內(nèi)容與手段，一般體現(xiàn)為立法者的事實確認與預測決定；其次，自由形成空間的憲法界限并無一成不變的答案，只能在個案中視憲法的授權(quán)程度才能確定，通常認為立法者在社會福利政策領(lǐng)域享有較高的形成自由；?最后，憲法賦予立法者自由形成空間絕非憲法對普通立法的讓步，此時審查的重點不是立法決定的結(jié)果正確性，而是立法過程中的利益衡量是否符合憲法授權(quán)的意旨。?

從以上分析可見，憲法法院既非絕對屈從立法者意志亦非完全無視立法者意志，與其說憲法法院與立法者在具體化憲法上處于對立關(guān)系，還不如說是一種合作關(guān)系。憲法價值與具體立法的這種共贏，在根本上源于憲法作為框架秩序的授權(quán)性與拘束性的統(tǒng)一。

（二）美國法上的現(xiàn)代回避：從對立傾向到個案權(quán)衡

美國學者對現(xiàn)代回避的反思，可以追溯到畢克爾的觀點。站在司法審查的反多數(shù)主義立場，畢克爾爭辯說：為了最大限度減少對多數(shù)決立法的侵擾，法官應當以程序性的理由拒絕審理憲法案件，將系爭法律退回國會二次審議。?肖爾主張拋棄現(xiàn)代回避，因為它根本不是在尊重立法與不尊重立法之間選擇，而是在兩種不尊重立法之間選擇。?也有美國學者楊從抵制規(guī)范的角度，試圖為現(xiàn)代回避建立一種新的辯護策略：法官可以為國會接近憲法界限設(shè)置障礙，促使國會更謹慎考慮憲法價值。?

無論是畢克爾的司法克制論還是肖爾的直接取消論，都潛在地將具體立法與現(xiàn)代回避捍衛(wèi)的憲法價值對立起來。至于楊等人的作為抵制規(guī)范的現(xiàn)代回避，法官雖然有明確宣布憲法判斷的姿態(tài)，但依舊認為現(xiàn)代回避不能與具體立法和平共處。或許正是基于這種認識，“李文” 也率直宣稱“憲法回避理論的正當性在于三權(quán)分立”，并由此對回避憲法判斷的中國適用持相當保守的態(tài)度。這種認識，在憲法和法理上均有商榷余地。

如果我們認同所謂民主主義是指國家的支配權(quán)由國民多數(shù)及其代表所保持，那么代表國民多數(shù)意志的立法在沒有明顯違憲的場合，理應得到法院最大程度的尊重，但是“多數(shù)者支配雖被認為是民主政治的基石，惟多數(shù)者支配無非是確立及延長個人的自由、平等與生存的保障之類的立憲主義目的之手段……保障國民（尤其是少數(shù)者）的權(quán)利與自由，可謂是民主政治的真確本質(zhì)”。?因此，徹底的多數(shù)決主義反而有悖于立憲民主的真意。至于權(quán)力分立原理，亦可作如是理解。站在這樣的認識基礎(chǔ)上，法院通過裁判技術(shù)干預法律的效力范圍，不僅不與民主主義與權(quán)力分立相抵牾，反而恰恰是民主政治的內(nèi)在要求。那種將回避憲法判斷捍衛(wèi)的憲法價值與具體立法相對立的觀點，恐怕是一種精致的誤解。

當然，否棄那種決然對立的觀點，不是模糊憲法與法律的界限，也不是要在憲法價值與具體立法之間確立一種絕對的統(tǒng)合標準。關(guān)于憲法價值與具體立法的緊張關(guān)系，很難以贊同一方否定另一方而獲得一勞永逸的答案，透過法院的個案權(quán)衡更為可取。這就意味著，法院如何拿捏彰顯憲法與尊重立法這兩種任務取向，還不只是一個法律解釋方法論的問題，同時涉及憲法價值與立法所追求的政府利益在個案中的實體價值權(quán)衡。

就拿“李文”提及的聯(lián)邦訴星光影視公司案來說，?1977年《保護孩童免于性剝削法》第2252 條確實并非沒有解釋空間。聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見認為：（1）如果系爭規(guī)定的“明知”解釋為修飾輸送、收受、散布、重制等行為，而不及于行為人確知資料內(nèi)容及表演者未成年，將使那些接觸而不知道資料內(nèi)容信息的人被懲處。（2）根據(jù)判例和立法史材料，這種理解并沒有明顯偏離國會的意志。?（3） 放棄最自然的解釋，從而避免嚴重的憲法疑義，正是法院的職責所在。斯卡利亞的不同意見主要指出兩點：一是多數(shù)意見過度違背明白的字句意義；二是懲處那些接觸到資料而不知道色情表演者年齡的行為人，并無憲法疑義可言。本案多數(shù)意見依照刑事罰則的寬免原則，在彰顯憲法價值（表達自由）與尊重立法（未成年人身心保護）之間偏向前者。這種權(quán)衡傾向才是真正的爭論焦點。

這也引出了斯卡利亞提到的那個問題：按照本案的多數(shù)意見，幾乎沒有法律不可以被解釋成符合憲法。那么，法院在尊重或“改寫”法律的道路上究竟能走多遠呢？兩年后的莫里斯訴弗吉利亞共和黨一案，?最高法院在類似權(quán)衡場合轉(zhuǎn)而傾向于法律優(yōu)先立場。最高法院撤銷地區(qū)法院的判決，將系爭“各州或政治分支機構(gòu)”擴張解釋及于政黨初選。斯卡利亞和托馬斯的不同意見認為，根據(jù)第一修正案保障結(jié)社自由的意旨，應適用現(xiàn)代回避的方法將該法解釋為不包括政黨初選。但多數(shù)意見指出，選舉權(quán)法的規(guī)制對政黨的結(jié)社自由只是一個極小的負擔，種族和政治平等的憲法價值在某些情形下可以勝過結(jié)社自由。

在此需要指出的是，聯(lián)邦最高法院在憲法價值與立法追求的政府利益之間所作的個案衡量，與法官的法律哲學、人權(quán)觀念、政治信念等頗有關(guān)聯(lián)，因而衡量結(jié)果既有必然性又有偶然性。上述案例中，斯卡利亞對現(xiàn)代回避方法的具體適用持兩種相反態(tài)度，就印證了這一點。

五、回避憲法判斷的中國適用：現(xiàn)狀透析與相關(guān)建言

經(jīng)由比較法制的長途跋涉，站在本土法制的立場，一個基本的啟示是：司法裁判中的憲法判斷既不應無所節(jié)制又不可無所作為。毋庸贅言，在我國現(xiàn)行憲法和法律法規(guī)的雙重拘束下，司法裁判同樣面臨協(xié)調(diào)彰顯憲法與尊重立法的課題。從這個角度來看，我國既有司法裁判實踐主要有兩個明顯的缺陷：一是“泛憲法化”的裁判說理傾向；二是尊重具體立法時對憲法價值的技術(shù)關(guān)切不足。以下就此展開透析，并延伸提出相關(guān)建言。

（一）“泛憲法化”的裁判說理及其矯正：活用程序回避

通過法律判斷回避憲法判斷，這對我國來說應該是最無爭議的一種解決個案法律涉憲問題的司法技術(shù)。然而，程序回避的應有價值似乎并沒有引起學者的充分重視。早在“齊玉苓案”批復以后，學界就曾流行一種“泛憲法思維”傾向，?甚至有輕言“違憲”之風。“齊玉苓案”批復廢止后的合憲解釋研究熱潮中，很多學者更是直接踏入了法院如何做出憲法判斷的“深水區(qū)”，淡化甚至忽略了“是否必須做出憲法判斷”這一前提。另一方面，根據(jù)余軍等學者統(tǒng)計，既有援引憲法的596 份司法判決中，“非解釋性適用”多達365 份。?司法裁判中的憲法援引盡管客觀上強化了裁判說理，但是基本上都屬于不必要的憲法援引，甚至有法院在司法判決中做出背離憲法原理的違憲判斷。?這種泛憲法化的思維傾向亟待矯正。

這種“泛憲法化”的裁判說理傾向，可能與學界流行的一種解釋觀不無干系：法院的每次法律適用，都離不開法律解釋。?正是基于這種觀念，有學者進而主張“法院有權(quán)適用憲法，因而有權(quán)解釋憲法”。?這種見解的認識誤區(qū)有三：（1）混淆了解釋與理解、解釋與判斷的區(qū)別，?因為在絕大多數(shù)情況下，法官憑借生活經(jīng)驗和語言使用規(guī)則便可理解法律規(guī)則含義并做出判斷；（2）即便在功能上法官是一個“更好的解釋者”，也不意味著法官的實踐性解釋可以取代有權(quán)機關(guān)的權(quán)威性解釋；（3）誠然，現(xiàn)實中存在“規(guī)范的同一拘束力與多種解釋可能性”的矛盾，但是正因為如此，法律解釋的目標才是揭示立法者的特定意圖，立法者的意圖不僅客觀存在而且可以被認知。?實踐性解釋與權(quán)威性解釋之所以并行不悖，就是因為立法者意圖的同一性與可復制性使法官在通常情況下能實現(xiàn)立法意圖。

不過，如前所論，程序回避亦并非絕對。這對于我國來說，需要在法官的實踐性憲法判斷與有權(quán)機關(guān)的權(quán)威性憲法判斷之間進行功能區(qū)分，并確立憲法判斷的衡量標準。關(guān)于這一點，蘆部信喜的憲法判斷衡量說具有相當參考價值。根據(jù)《立法法》第99 條，法官的憲法判斷僅僅是法規(guī)合憲性的初步判斷，無權(quán)直接非難法規(guī)的法律效力，如果認為法規(guī)同憲法相抵觸，只能向全國人大常委會提出合憲性審查建議，或經(jīng)由最高法院向全國人大常委會提出合憲性審查要求，因為法規(guī)的廢止權(quán)、撤銷權(quán)專屬于最高國家權(quán)力機關(guān)。

（二）回避憲法疑義的合憲性推定：憲法論證的缺失與補強

在比較法上，現(xiàn)代回避、合憲性推定是法律合憲性問題的兩種不同處理技術(shù)。在我國司法裁判實務中，已有自覺不自覺合并使用這兩種方法的實例，本文姑且稱為“回避憲法疑義的合憲性推定”。這在很大程度上體現(xiàn)了法官對立法者的尊重，但是憲法價值的技術(shù)性關(guān)切存在缺失。法官面對當事人的憲法主張時，裁判論證的寬度和深度均有待補強。

比如，在“孫文麟、胡明亮訴長沙市芙蓉區(qū)民政局不履行婚姻登記法定職責案”二審判決書中，?針對兩位上訴人提出的“婚姻法中的‘男女平等’應理解為男女可以平等地和男方結(jié)婚，也可平等地和女方結(jié)婚”的主張，法院指出這種理解“超出婚姻法相關(guān)規(guī)定中‘男女’的文義范圍，屬于曲解法律，不予采信”。針對上訴人主張的“根據(jù)憲法等關(guān)于平等和人權(quán)的要求，婚姻登記排除同性是歧視，對同性申請婚姻登記應予以辦理”，法院認為“該主張系否認法律的效力，理由不成立，不予支持”。這里，法官基于婚姻法相關(guān)規(guī)定的文義理解，直接排除上訴人的憲法疑義，在通過法律判斷回避憲法（違憲）判斷這一點上值得肯定。從操作效果上看，這頗有些類似于比較法上的現(xiàn)代回避，同時隱含著對婚姻法相關(guān)規(guī)定做合憲性推定的意思。其實，本案中法官并非沒有合憲解釋的空間，如果法院從“一男一女”的角度解釋婚姻法相關(guān)規(guī)定和婚姻家庭制度，就可以得出有相同裁判效果的合憲判斷。從強化司法裁判說理的角度來說，婚姻家庭制度乃屬于憲法上“制度性保障”的輻射范圍，?平等權(quán)在我國憲法保障的基本權(quán)利體系中位居基礎(chǔ)性的地位，本案中法官“硬邦邦”地駁回兩位上訴人的意見，錯過了一次基本權(quán)利教義學釋義的契機。

就此而言，如果單純著眼于面向當事人的說理，裁判中遇到有公民訴求比較活躍的勞動權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、受教育權(quán)或其他條款的憲法疑義時，法院該出手時還是得出手。進一步來講，當下我國正在推進強化司法裁判文書說理的制度改革，本身也并不只是面向案件當事人的說理，?同時也兼顧與裁判同類法律問題的其他法官、律師、法學專家，甚至社會公眾等進行對話的立場。如是這般，才能使司法裁判的說理更有深度和寬度。

（三）強化最高法院的多面向憲法對話功能

就強化裁判說理深度和寬度而言，最高法院比地方法院擁有更有利的制度優(yōu)勢。最高法院是實現(xiàn)司法部門與權(quán)力機關(guān)互動的中介通道，可以借助多種制度手段開展與權(quán)力機關(guān)、地方法院及上面提到的其他各類主體的多面向憲法對話。

事實上，最高法院已有這種憲法對話的實踐。例如，針對一起交通肇事死亡賠償案件引發(fā)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29 條是否違反憲法第33 條的問題，最高法院對其進行了符合平等保護精神的“再解釋”：死亡賠償金不再限于戶籍所在地。這就便于各地高級法院做出符合憲法精神的變通規(guī)定，解決了“同命不同價”的憲法爭議。最高法院的此次“再解釋”，頗有合憲解釋或適用合憲等回避違憲判斷技術(shù)的內(nèi)涵，在現(xiàn)行制度背景下可謂是值得稱道的一種處理方式。

針對司法裁判憲法援引的隨意和混亂，已有學者建議最高法院明確地方各級法院援引憲法說理的職權(quán)和職責，引入法院怠于援引和錯誤援引憲法的事后監(jiān)督機制。本文認為還需要強化三個方面的工作：（1）最高法院制定《關(guān)于司法審判中援引憲法進行裁判說理的指導意見》，明確裁判援引憲法的方式與格式，以消除實踐中的泛憲法化傾向；（2）建立司法審判援引憲法說理的指導案例庫，案源上覆蓋憲法條款的高頻次援引領(lǐng)域，發(fā)揮最高法院統(tǒng)一司法見解的功能；（3）地方法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)法律法規(guī)與上位法或憲法相抵觸，應暫時中止案件審理程序，向最高法院轉(zhuǎn)呈審查建議，最高法院發(fā)揮案件過濾和初步篩選功能，大體上可以從案件所涉權(quán)利的重要性、案件社會影響的廣泛性、憲法法律解釋所涉爭議問題的新穎性和迫切性等方面，綜合考量決定是否受理地方法院的申請。

六、代結(jié)語：回避憲法判斷技術(shù)的法教義學價值

本文通過對回避憲法判斷的司法技術(shù)的體系性考察，發(fā)現(xiàn)域外各國都已發(fā)展出了平衡憲法價值與具體立法的各種判斷基準。這些基準，實際上可以理解為介于憲法法律規(guī)范與個案之間的一種中度調(diào)節(jié)規(guī)范。從中也不難看出，個案衡量結(jié)果或有可商榷的余地，但總的來說極大地豐富了個案裁判中憲法問題的法教義學內(nèi)涵。我國憲法的主要實施渠道是具體立法，法律和憲法實施監(jiān)督制度也相應體現(xiàn)了立法中心主義的邏輯，既有司法裁判實踐主要傾向于尊重具體立法，其間雖然有法官勇于捍衛(wèi)憲法精神的個例，但憲法的法秩序統(tǒng)合與權(quán)利保障價值融入司法裁判的方法論意識還非常欠缺。從長遠看，我國司法裁判要實現(xiàn)憲法價值與具體立法的協(xié)調(diào)，在制度層面尚有待于司法機關(guān)與有權(quán)機關(guān)的程序互動，以此為具有實效性的合憲性審查積累實踐動力資源。隨著以職業(yè)主義為導向的司法改革舉措的次第展開，司法裁判應愈加重視彰顯憲法價值，進而確立憲法價值與具體立法的本土平衡基準。這種平衡策略的操作，對司法機關(guān)和合憲性審查機關(guān)都可以適用。

注釋：

①張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《法學研究》2008年第3 期。

②李忠夏：《合憲性審查制度的中國道路與功能展開》，《法學研究》2019年第6 期。

③李松鋒：《憲法回避理論及其適用界限》，《清華法學》2017年第2 期。

④Adrian Vemeule，Saving Constructions，85 Georgetown Law Journal 1945（1997），p.1949.

⑤Richard H.Fallon，Jr.，Marbury and the Constitutional Mind：A Bicentennial Essay of the Wages of Doctrinal Tension，91 Calif.L.Rev.1（2003），p.12-13 & p.22.

⑥See Fallon，Supra.note，p.23-24.

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