論數字作品非同質權益憑證交易的著作權法規制
——以NFT作品侵權糾紛第一案為例

□文│張偉君 張 林

近日，杭州互聯網法院對“我不是胖虎”美術作品著作權侵權糾紛案做出了一審判決。[1]該案中，被告將原告享有著作權的“胖虎打疫苗”系列美術作品制作成所謂的“數字作品非同質權益憑證（Non-Fungible Token，NFT）”（本文簡稱“NFT數字作品”）后進行出售。由于NFT技術本身的特殊性，如何將現有的《著作權法》規則（特別是有關著作權人享有的專有權利的規定）適用于這樣的商業交易模式，是一個令人困惑和頗有爭議的問題。該案一審判決認定“NFT數字作品”的交易行為應受著作權人享有的信息網絡傳播權的控制，并認為出售NFT數字作品行為不適用權利用盡原則，[2]這些觀點和結論引發了業內的廣泛關注。本文將從該案出發，分析依據現有《著作權法》界定出售NFT數字作品行為所面臨的困難，并提出自己的建議。

一、NFT數字作品鑄造、交易中的幾個法律事實

為了能正確地分析問題，有必要對NFT數字作品涉及的與著作權法有關的基本概念以及法律事實予以澄清。

1.NFT數字作品的鑄造不需要制作作品的復制件

該案中，雙方當事人都認同NFT（非同質權益憑證）是用來標記特定數字內容的區塊鏈上的元數據，該數據和存儲在網絡中某個位置的特定數字內容具有唯一的且永恒不變的指向性，并顯示為具體的網址鏈接或一組哈希值，據此可以訪問被存儲的特定數字內容。作為抽象的信息記錄，NFT能夠記載特定客體（即NFT數字作品）的初始發行者、發行日期以及流轉信息。[3]例如，案涉NFT 便可以記載該NFT漫畫數字作品由被告平臺某個用戶發行，并且由另一個用戶取得。

NFT數字作品交易首先需要平臺用戶將作品上傳至平臺區塊鏈上，生成權益憑證和起草交易合同（即判決書中所稱的“智能合約”），這個過程就是NFT數字作品的鑄造。由于NFT數字作品由鑄造者自行上傳，目前技術無法確保該鑄造者就是對作品享有著作權的主體，因此NFT數字作品的鑄造可能存在侵犯他人著作權的風險。

由于NFT數字作品的鑄造過程中并不需要產生物理意義上的作品載體和固定，雖然用戶可以選擇對一個作品是鑄造單個或者是多個NFT，但是在這個過程中并不會產生新的作品復制件。即使是在鑄造多個NFT的情況下，也只是給同一作品添加由區塊鏈技術保證的唯一性水印，這個過程和作品本身的復制、存儲并沒有必然聯系，不會產生物理意義上的作品載體，所以將此看作著作權人享有的復制權所控制的行為就很難成立。因為不存在制作作品復制件意義上的復制行為，該案判決中論述的“復制”行為被“信息網絡傳播”行為所吸收[4]的觀點似乎并不符合事實。當然，在NFT數字作品最初的上傳過程中，鑄造者終端設備中存儲的數字作品會被復制到網絡服務器，這個數字存儲行為確實可以視為一種復制，但因為這個復制的目的并非在于向他人提供一個作品的載體，而最多只是通過網絡途徑的無形傳播使得他人獲得一個數字作品，因此，確實只需要用信息網絡傳播權來規制就足夠了，而對于侵犯復制權與否則無需再進行單獨評價。

2.NFT數字作品的交易不導致作品載體所有權的轉移

網絡用戶在交易平臺瀏覽并選定特定作品后，進行支付便可完成NFT數字作品的交易。區塊鏈技術的應用，保證了每份NFT具有不能被篡改等特性。買家所看中的每份NFT的獨特“價值”在于它不能與其他NFT互換，哪怕各個NFT背后其實都是同一個藝術作品，這正如其名稱所顯示的那樣——“非同質”。因此，NFT數字作品的鑄造者通過控制NFT的發行數量，便可在技術上制造出一種NFT數字作品的“稀缺性”或者說“有限性”。

以藝術品為例，NFT解決了在傳統的藝術品實體交易市場中可能買到假畫贗品且難以辨識，以及在現在的網絡交易中因網絡發行的作品容易被無限復制等問題。用戶所購買到的NFT藝術作品，因為完整地記載了相關的發行信息、流轉信息，所以能夠成為他對該NFT藝術作品享有一種虛擬的“所有權”和該NFT藝術作品的來源真實的可靠證明，讓他確信自己是該限量發行的“NFT藝術作品”的“擁有者”。但是，事實上，因為不存在物的轉移，NFT數字作品交易的對象并不是作品的載體，而只是這份 “記錄”或“權益憑證”。

3.NFT數字作品的交易不導致作品著作權的轉讓或許可

“NFT數字作品”的本質是數字作品的“非同質權益憑證（NFT）”，而并非“數字作品”本身，因此，NFT數字作品交易的其實只是作為記錄的權益憑證，而并非“作品”本身。正如杭州互聯網法院在該案判決中所言，“購買者所獲得的是一項財產權益，并非對一項數字財產的使用許可，亦非對一項知識產權的轉讓或許可授權”。換言之，買家購買NFT數字作品后，并不會取得該作品的著作權。

這與購買紙質小說書的讀者未獲得文字作品著作權，而僅僅取得了物質載體的所有權是類似的道理，NFT數字作品的買家所買到的只是一種虛擬的“數字商品所有人”的權益憑證，該權益憑證能夠證明該用戶是特定數字商品的權益主體，但并不會取得該數字商品中內含的作品的著作權，因此不涉及著作權的轉讓或許可。

4.NFT數字作品交易可以同時實現作品發行和網絡傳播兩個效果

從通俗的角度去理解NFT數字作品交易，似乎就是一個“數字商品”的“出售”行為，因此，它更像是一種著作權法中規定的發行行為，而難以和現行著作權法中對作品的信息網絡傳播畫等號，但又兼具發行和網絡傳播的效果。

NFT數字作品交易后，就購買者所獲得作品的法律效果而言，接近于向公眾提供一個作品的復制件的行為。NFT數字作品交易實現了具有“唯一性”的數字作品的“權益”轉移。鑄造者將鑄造的NFT出售后，憑證將會對記錄進行修改，顯示該特定NFT的“權益”已經轉移至買家。后續該NFT無論如何流轉，其交易對象始終為該特定的NFT，每次交易成功后“權益”自動轉移至后手買家，前手賣家喪失“權益”。在整個交易過程中，技術能夠保證NFT的絕對數量不會增加，每次交易的對象始終為特定的、唯一化的數字作品，交易的結果實現了該數字作品的“權益”的轉移。

但是，NFT數字作品的出售難以和現行著作權法中對作品的發行畫等號。NFT數字作品交易后，就購買者獲得和感知作品的效果而言，更接近于作品的信息網絡傳播。現有的商業模式下，NFT數字作品交易雖然未使得買家獲得作品的載體，但通過顯示為具體的網址鏈接或一組哈希值的NFT，買家一般能夠直接在其選定的時間和地點欣賞到作品，[5]甚至可以直接將作品復制到本地服務器儲存，因此這個過程與通過定向網絡傳輸的方式向公眾提供作品是差不多的，買家只要付費購買了NFT數字作品就可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。當然，由于NFT數字作品一般來說是數量有限的，因此，能夠獲得或者接觸作品的“公眾”的數量必然有限，這與當下通過互聯網傳播作品的情況下，任何在網絡設施覆蓋范圍內的公眾都可以通過網絡在個人選定的時間和地點獲得作品的情形還是有所差異的。

二、對出售NFT數字作品行為定性存在的爭議

NFT數字作品的交易應該受著作權人的控制，恐怕沒有太大爭議。因為如果一個受著作權保護的作品被他人擅自鑄造為NFT數字作品后進行出售，明顯損害了著作權人的利益，總應該是侵犯其著作權的。但是，這種行為應該受著作權人享有的哪一項專有權利的控制，以及出售后的NFT數字作品是否適用權利用盡規則或者說是否可以未經著作權人許可而繼續轉售，則存在不同觀點。

有一種觀點認為，NFT數字作品的交易應受發行權控制，其理由是：數字作品的出售能夠實現與線下有形作品買售相同的法律效果，[6]具體來說，“NFT技術使得作品、作品載體和作品轉讓特定化，每次交易內容均為鑄造時特定的數字作品復制件，公眾在獲得復制件的同時該復制件的數量不因NFT交易行為而額外增加，整個交易過程透明、可追溯，因此NFT數字作品的交易本質上屬于發行行為”，[7]或者說應將發行權擴展適用于網絡環境，使他人作品代幣化出售的行為受發行權控制。[8]按照這樣的分析，發行權一次用盡原則也可以適用于NFT數字作品交易。[9]

但是，杭州互聯網法院在上述案件的判決中則認為，出售NFT數字作品的行為受信息網絡傳播權而非發行權控制。其主要理由是：NFT數字作品的交易對象是作為“數字商品”的數字作品本身，由于不存在有形載體的轉移，無法落入發行權所控制范疇。由于NFT數字作品通過智能合約的自動執行使得公眾可以在選定的時間地點獲得NFT數字作品，因此整個交易過程符合信息網絡傳播行為的特征。因為權利用盡原則無法適用于任何信息網絡傳播行為，所以，當NFT數字作品的二次交易發生時所發生的信息網絡傳播行為也依然受到著作權人的控制。[10]

那么，如何評價上述兩種不同的觀點呢？本文認為，對NFT數字作品交易采取不同的解釋路徑，會對NFT數字作品交易的商業模式產生不同的影響，因此，上述兩種觀點各自的合理性值得進一步考察。

三、以發行權規制NFT數字作品出售行為的解釋論問題

1.擴張解釋發行權規制NFT數字作品出售行為的合理性

將NFT數字作品的出售行為解釋為作品的發行行為的法律障礙在于交易過程中不存在作品載體的轉移。首先，NFT數字作品的交易過程對象實際上是權益憑證，NFT本身不是作品載體，交易過程中根本不存在作品載體的轉移，難言構成發行。其次，整個交易過程發生在網絡環境中，不會涉及有形載體的轉移，而通常認為，發行權所要控制的正是作品有形載體的轉移。

從傳播的效果來看，NFT數字作品的出售其實與當下的互聯網環境下點擊購買網上銷售的電子書是差不多的，購買者都可以獲得一個作品的合法的“數字”復制件，而通說認為，數字化作品的網絡銷售，例如電子書的銷售，是受信息網絡傳播權而非受發行權控制的行為。[11]那么，理論上反對將電子書的網絡發行納入“發行權”控制的理由是什么呢？主要的原因在于，網絡傳播無法保證作品不存在被后續進一步復制的風險，甚至稍微具備基本計算機基礎知識的普通人都能通過簡單的復制粘貼操作將作品保存到本地，再進行進一步的傳播。如果將電子書的網絡發行解釋為受發行權控制的行為，進而適用發行權一次用盡規則，那么，權利人既不能在法律上控制電子書的后續流轉，又無法在事實上控制已經售出的電子書在后續流轉中被輕易復制，這樣的結果必將使得著作權人的利益受到極大的損害。

但是，NFT技術某種意義上已經消除了網絡環境下數字作品的銷售所面臨的侵權困境，因為NFT技術恰恰可以避免NFT數字作品的交易后被反復復制的風險，所以，NFT技術的發展可能改變了《著作權法》原有規則的適用基礎，而發行權并非不能被用于規制NFT數字作品的出售行為。由于NFT不可篡改、不能被隨意復制的特性，出售NFT數字作品的行為更接近于線下銷售一個作品的實體出版物，只要最初鑄造的NFT數字作品是經過權利人授權的，后續出售的NFT數字作品就相當于一個作品的實體復制件，因為它像一個作品的物理載體一樣具有唯一性。而且，從侵犯著作權的損害后果來看，NFT數字作品的出售更接近于擠占了作品的有形載體的銷售市場，NFT數字作品的出售會使得購買作品有形載體的意義大大降低。因此，在NFT技術的特定背景下，對《著作權法》中的發行權予以擴張解釋，使其可以適用于NFT數字作品的出售，也是具有合理性的。

2.發行權一次用盡原則對NFT數字作品交易模式的可能影響

在將出售NFT數字作品的行為定性為發行行為的情況下，發行權一次用盡規則便可適用于NFT數字作品的二次交易。

在大多數情況下，買家購買NFT數字作品不單是為了欣賞和收藏，更看中的是藏品的投資價值，因此，NFT數字作品能夠在二級市場自由流通，是買家的一項重大利益訴求。發行權一次用盡原則的適用，恰好能夠滿足買家這一訴求。就如同正版圖書的購買者可以將該特定復制件轉手讓與他人而無需經過著作權人同意一樣，如果NFT數字作品是經過作品著作權人授權鑄造的，買家購得該NFT數字作品后，也無需再經許可便可將該NFT數字作品出售或者贈與他人。這將有利于NFT數字作品交易二級市場的發展。

但是，現有的NFT數字作品交易的商業模式對NFT數字作品二次交易有著或多或少的限制。例如，按照上述案件中被告平臺的相關服務協議，藝術家對于在二級市場出售的作品，有權獲得賣家賺取差價的2.5%作為版稅。收取版稅事實上是通過合同約定為著作權人設立了一項“追續權”，雖然這是基于合同自由原則而約定的，但這樣的約定就可能與發行權一次用盡原則之間存在著矛盾。又比如，某音樂平臺要求用戶需要擁有數字藏品365天后才可以再次發起轉移。持有時間的限制可能和買家只是想購入之后盡快轉售賺取差價的初衷相悖。實際上，出于金融安全等種種考慮，允許數字作品NFT自由轉售的平臺產品并不太多，多通過合約明確禁止或予以限制。采取發行權解釋路徑，這些限制是否合理或者約定是否有效便是值得討論的問題。

通常認為，發行權一次用盡具有防止著作權人權利不當擴張，確保合法制作的作品復制件在市場上自由流轉的現實意義。例如在美國聯邦最高法院審理的一起案件中，認為原告沒有在自己所享有版權的小說書扉頁對經銷商轉售書籍價格做出限制的權利，經銷商以特定價格出售該合法取得書籍的行為不構成版權侵權。[12]也就是說，當事人不可以通過合同約定排除或限制發行權一次用盡原則的適用。

如果按照這樣的裁判結論，目前NFT數字作品交易市場中存在的商業模式，就可能會存在一些法律風險 。本文認為，如果采取發行權的解釋路徑，考慮到NFT數字作品交易市場的特性（特別是數字藏品本身具有的投資屬性），原則上應適用發行權一次用盡原則，NFT數字作品交易的智能合約就不應該絕對地無期限地禁止NFT數字作品的后續交易，這畢竟是與發行權用盡的原則相違背的。但是NFT數字作品交易的特性和習慣也要得到照顧，在合同明確對NFT數字作品的后續交易約定了限制性條件（比如，規定在一定期限后才可以再次交易或者約定從后續交易中獲取報酬等）的話，也可以承認這些約定為有效。

四、以信息網絡傳播權規制NFT數字作品出售行為的解釋論問題

1.NFT數字作品出售是“徒有其表”的信息網絡傳播行為

NFT數字作品的交易是權益憑證的交易，權益憑證交易本身很難說是在對作品進行信息網絡傳播。但是，買家為了購買NFT數字作品而需要預先對作品進行預覽或者是購買后可以通過鏈接欣賞所購買的作品的，這個過程中確實也涉及到了作品的傳播。正因為買家也確實能夠通過購買的平臺在其選定的時間和地點欣賞或接觸到作品，所以，NFT的出售也確實產生了信息網絡傳播作品的效果，杭州互聯網法院也正是在這個意義上將被告的出售行為認定為是信息網絡傳播行為的。此外，從法律解釋的角度來看，將出售NFT數字作品的行為解釋為信息網絡傳播，就可以回避這里并沒有提供“作品載體”的問題。這也是杭州互聯網法院選擇以信息網絡傳播權來規制NFT數字作品出售行為的最主要原因。

需要說明的是，目前交易模式下，NFT數字作品交易過程中可能存在兩種不同意義的信息網絡傳播。在第一種情況下，因為交易平臺是面向社會公眾開放注冊的，任何一個網絡用戶可以在出售NFT數字作品的平臺瀏覽他想要購買的NFT數字作品，這個信息網絡傳播行為與現在互聯網環境下對作品的信息網絡傳播并沒有什么不同；另一種則是買家通過交易后的密碼瀏覽所購買的作品而導致作品傳播，這才是我們所要重點關注和分析的。

如前所述，購買了NFT數字作品的買家也可以通過購買的網絡平臺在其選定的時間和地點欣賞或接觸到作品，這也確實符合信息網絡傳播的特征，但是，這個網絡傳播行為其實只是NFT數字作品出售所帶來的一個“附屬價值”，因為買家購買NFT數字作品的主要目的是獲得一個數字作品的權益憑證，而接觸和欣賞這個作品則是次要的，而且，因為只有購買了NFT的買家才可以接觸和欣賞到他所購買的NFT數字作品，這樣的傳播效果與前面所述的任何一個網絡用戶都可以瀏覽該作品的受眾范圍完全是不一樣的。如果說這樣的行為是侵犯信息網絡傳播權的行為，其對著作權人權益的損害其實更接近于作品發行行為導致的損害。

因為NFT數字作品的出售一般都是限定數量的，所以，有觀點認為，NFT交易不一定面向不特定公眾，比如無副本唯一出售或者是平臺限制只有特定用戶才能參與購買；在盲盒銷售等情形下，也不一定需要向潛在購買者提供對數字作品的展示預覽，因此杭州互聯網法院“NFT數字作品交易符合信息網絡傳播行為的特征”的認定有待商榷。[13]

這種觀點未必成立，因為在網絡銷售數字作品的情況下，銷售的數量是一份還是多份，并不影響信息網絡傳播行為的定性。比如，如果某電子書銷售平臺僅限量銷售一本電子書，由于其注冊用戶是不特定的，雖然最終只能由一人購得，這仍然可以屬于信息網絡傳播行為，換言之，面向數量特定的公眾的數字作品的網絡交易依然可以符合信息網絡傳播的特點。

但是，這個觀點確實可以印證我們的結論：將NFT數字作品的出售視為信息網絡傳播行為所導致的損害后果確實與公開傳播“名不副實”，因為存在NFT數字作品的出售數量的限制，就出售行為本身而言，其導致的傳播的受眾范圍僅僅限于能夠買到NFT的有限用戶。因此，如果以向公眾傳播作品的范圍來評估侵犯著作權的損害后果的話，將NFT數字作品出售視為信息網絡傳播恐怕未必有利于保護著作權人的利益。

2.從信息網絡傳播的角度看轉售NFT數字作品存在的法律問題

如前所述，NFT數字作品交易的實質是權益憑證的出售，這并不意味著著作權的轉讓或許可，因此購買者其實并無權利將買到的NFT數字作品通過信息網絡向公眾傳播。那么，NFT數字作品的購買者能不能將買到的NFT予以轉售？這種轉售是否會侵犯著作權人享有的信息網絡傳播權呢？

首先，如果認為出售NFT數字作品的行為受信息網絡傳播權控制，那么在理論上的結果便是排除了發行權一次用盡規則的適用。杭州互聯網法院就認為通過信息網絡途徑傳播作品并未導致作品有形載體所有權的轉移，缺乏適用“權利用盡”的前提和基礎。但是，就本案中擅自鑄造的NFT數字作品而言，討論權利用盡其實是沒有什么意義的，即便將擅自鑄造的NFT數字作品予以出售解釋為發行行為，也沒有發行權一次用盡規則的適用前提，或者說，在“發行權”的框架下討論擅自鑄造的NFT數字作品的出售，任何一個轉售行為都不可能是合法的。因此，在本案的情形下，真正需要討論的是：如果一個擅自鑄造的NFT數字作品的購買者將買到的NFT予以轉售，是否會繼續侵犯著作權人享有的信息網絡傳播權？如果堅持NFT數字作品的出售只是信息網絡傳播而不存在作品的發行，那么在首次出售后，買家將NFT數字作品轉售給下家，無非就是一個權益憑證的讓渡，這個轉售行為本身并非新的向公眾傳播的行為，無非是讓該新的買家可以在其選定的時間地點獲得該NFT數字作品，但是因為僅僅只有該買家可以獲得該NFT數字作品，僅僅就這個NFT的轉售而言，難以構成一個作品的向公眾傳播，因此也不可能構成對信息網絡傳播權的侵犯（這里不討論轉售過程中為了在交易平臺向公眾展示所交易的數字作品而進行的網絡傳播）。于是，如果法院堅持NFT數字作品的出售或轉售“不構成發行”的立場，即便對擅自鑄造的數量有限的NFT數字作品的公開出售還勉強可以用信息網絡傳播權來禁止，那么對于出售后的某個特定的NFT數字作品的進一步轉售，則面臨著既無法認定為侵犯發行權、也無法認定為侵犯信息網絡傳播權的尷尬。這樣的話，就又不得不借助《著作權法》第十條規定的“其他權利”來解決問題了。于是，同樣的NFT數字作品的銷售，會變成一會兒是信息網絡傳播權控制的行為，一會兒又是“其他權利”控制的行為，這顯然前后矛盾。

其次，就合法鑄造的NFT數字作品而言，如果缺失權利用盡規則的約束，將導致交易合同對NFT數字作品轉售的任何限制都變得合法化了。目前大多數情況下，出于金融安全等種種因素的考慮，買家購得NFT數字作品并不能進行轉售。在信息網絡傳播權路徑下，因為不受發行權一次用盡規則的約束，那些禁止買家轉售的約定以及有條件轉售的約定——如前文所述作品著作權人或交易平臺對轉售NFT數字作品收取版稅或者規定買家必須持有NFT數字作品時間等，便都屬于意思自治的范疇，無可指摘。于是，交易合同的任何轉售限制就沒有法律的約束了，在這樣的制度安排下，將會阻礙NFT數字作品的自由流通和轉讓。當然，就合法鑄造的NFT數字作品而言，如果有平臺允許買家可以不經作品權利人的許可便轉售該特定數字商品，一方面如前所述這并不會因為NFT的轉售而使得新的買家獲得作品而侵犯著作權人的信息網絡傳播權，另一方面也不會因此而侵犯發行權。總而言之，在NFT數字作品的出售屬于信息網絡傳播的邏輯下，NFT數字作品是否可以轉售，就完全取決于交易合同的約定了，如果合同約定存在限制市場競爭或者損害消費者權益等問題，只能求助于《反壟斷法》或者《消費者權利保護法》等的救濟，《著作權法》將無能為力。

五、結論

NFT給著作權法的適用帶來了新的挑戰。對于NFT數字作品的出售究竟是受發行權還是信息網絡傳播權控制這一問題，無論如何選擇，都各自存在法律適用上的瑕疵。由于沒有有形載體的移轉，選擇發行權解釋路徑存在法律適用上的障礙；但是，若以信息網絡傳播權來解釋，雖然回避了“作品載體”的提供問題，暫時消除了法律適用的障礙，卻隱藏諸多法律問題——比如如何計算和確定因信息網絡傳播而帶來的損害，也會帶來更多的麻煩——例如難以對轉售擅自鑄造NFT數字作品的行為進行定性，或者轉售完全取決于交易合同規定從而實質上限制了二次交易。本文認為，與其為了規避NFT數字作品的交易因缺乏“有形載體”的轉移而不適用《著作權法》中的發行權規則，不如考慮NFT不可篡改、不能被隨意復制的特性，對《著作權法》中的發行權予以擴張解釋，以控制擅自鑄造的NFT數字作品的出售和轉售，同時以發行權一次用盡原則約束那些任意禁止轉售的智能合約，這是更合理的選擇。

注釋：

[1]杭州互聯網法院.用戶發布侵權NFT作品，“元宇宙”平臺要擔責嗎？法院判了[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/IQwjcF_a5EoYdc5CFkaQpA

[2][3][4][10]深圳市奇策迭出文化創意有限公司與被告某科技公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，杭州互聯網法院（2022）浙0192民初1008號民事判決書。

[5]判決書顯示，用戶可以通過表現為具體網址鏈接或哈希值的NFT元數據，訪問到被存儲的特定數字內容；此外，買家通過區塊鏈上記載的作品鏈接，最終能訪問到具體的作品圖案，參見：衛劍釩.從表象到本質，NFT到底是什么樣的存在?[EB/OL].https://zhuanlan.zhihu.com/p/435816808

[6][8][9]陶乾.論數字作品非同質代幣化交易的法律意涵[J].東方法學，2022(2)

[7][13]戎朝，顧希雅.評杭州互聯網法院“我不是胖虎”NFT侵權案中侵權行為的定性問題[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/wL2CmVcYgBJZLU_MIhC6GQ

[11]例如，《世界知識產權版權條約》第6條及其“關于第6和第7條的議定聲明”、《世界知識產權表演和錄音制品條約》第8條及其“關于第2條（e）項，第8、9、12和13條的議定聲明”均將網絡傳輸行為排除出發行權適用范圍之外，因為發行權中所謂的向公眾提供作品“原件或復制件”，專指“可作為有形物品投放流通的固定復制件”。又比如，在歐盟的“NUV & GAU V.Tom Kabinet案”中，被告在網上經營電子書二手市場，將其購買的正版電子圖書以較低價格轉售給客戶。對于通過在線下載方式向公眾提供電子書供永久使用的行為是否是發行行為這一問題，歐盟法院認為，發行權僅適用于有形載體承載的作品，不適用于電子書、數字音樂等數字作品的網絡傳播。參見：王遷.論網絡環境中的“首次銷售原則”[J].法學雜志，2006(3)；丁建春.權利用盡原則在數字作品轉售中的適用[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/Lu89lVeX3TU5PAoZ8e73zw。

[12]李玉紅.“發行權一次用盡原則”若干問題研究——以我國《著作權法》修改為背景[J].河北法學，2015，33(3)