網絡版權算法治理及其完善*

□文│魏鋼泳

網絡版權時代作品獲取、使用輕而易舉，滋生大量的網絡盜版問題，引發大量“為網絡版權而戰”的法律訴訟。[1]與申請行為保全、提起訴訟相比，“通知—刪除”規則被視為非訴訟糾紛解決機制，是版權人、網絡服務商與網絡用戶在線處理版權爭議的一種途徑。[2]現今，隨著科學技術的發展，網絡版權治理主要依靠算法完成并已形成算法“通知—刪除”和算法自動過濾兩類實踐活動。[3]網絡版權的算法治理在提高版權人維權效率、平息網絡版權爭議糾紛、分流網絡版權訴訟方面的成效凸顯，其實質是將版權規則轉化為算法代碼，利用人工智能學習算法以執行版權規則進而遏制網絡盜版行為。我國《民法典》第1195—1197條，《信息網絡傳播權保護條例》第14—17條是網絡版權治理的法律依據，其核心要義為“通知—刪除”規則。網絡版權算法治理的實踐活動不完全遵循“通知—刪除”規則并存在技術不足與法律風險，可從算法“通知—刪除”、算法自動過濾同“通知—刪除”規則的關聯性、適用變化等方面闡釋，從而探尋規范網絡版權算法治理的具體路徑。

一、網絡版權的算法“通知—刪除”

《千禧年數字版權法》誕生之時，“通知—刪除”規則由人執行。在網絡數據有限的情況下，“通知—刪除”規則依靠人力實施具有可行性，能夠為版權人提供一條直接、有效的維權路徑。當數據多到無法想象，網絡盜版愈加隱蔽，版權人則難以及時有力地遏制網絡盜版。面對繁重的工作量與版權人高效打擊網絡盜版的期待，算法深度融入網絡版權治理，推動“通知—刪除”向算法“通知—刪除”發展，成為網絡版權治理的重要驅動。

1.算法“通知—刪除”改變“通知—刪除”的操作方式

版權人借助算法自動監測網絡盜版并發送刪除通知。算法發展細化社會分工，催生專職監測網絡盜版的第三方機構并形成代表版權人發送網絡盜版刪除通知的商業模式。[4]中國冠勇科技開發的易犬（EQain）智能版權大數據平臺支持對游戲、圖片、影視、音樂及文字等作品在視頻網站、移動APP、OTT（流媒體電視）機頂盒、智能電視機等平臺以及微信公眾號、搜索引擎、個人網站等渠道建立全時段版權監測，能夠從億萬海量信息中快速確定侵權內容并向網絡服務商發送刪除通知。[5]算法參與網絡版權治理彌補了版權人技術能力、時間精力的不足，大幅縮減了版權人收集網絡盜版證據的成本。

算法技術的高度發展提高了網絡盜版搜索效率，刪除通知數量也隨之增長。網絡服務商若僅依靠人工審查刪除通知既無法應對龐大的工作量，也會因處理不及時導致版權人損害擴大從而承擔侵權責任。算法為網絡服務商提供了不間斷的技術支持，能夠及時自動回應版權人需求，滿足了網絡服務商降低運營成本、防范法律風險的意愿。

2.算法“通知—刪除”遵循“通知—刪除”的應用規則

算法是版權人、網絡服務商實施網絡版權治理的手段，算法“通知—刪除”的實質就是“通知—刪除”。算法參與未改變版權人、網絡服務商的職責分工。版權人依舊承擔發現網絡盜版的責任，積極主動發送刪除通知。網絡服務商則被動接收刪除通知，采取必要措施防止侵權結果擴大并向網絡用戶發送通知，未實質介入版權人與網絡用戶的版權爭議。算法參與也不影響網絡用戶提出反通知。反通知表明網絡用戶對網絡服務商刪除行為的異議，對版權人侵權主張的反駁。網絡用戶發出反通知后，版權人若未向相關部門投訴或未提起訴訟，網絡服務商應終止對網絡用戶采取的限制措施。反通知傳達了網絡用戶的權利主張，其程序價值為賦予網絡用戶平等、直接、低成本的自力救濟方式。

3.算法“通知—刪除”帶來的侵權錯誤認定與濫用風險

算法客觀存在的技術不足無法避免侵權行為認定錯誤。網絡版權算法治理是利用機器學習算法，使計算機系統具有人的學習能力以利用人工智能治理網絡盜版。算法編制人員能否精準掌握版權有關法律法規并將其轉化為算法規則，機器能否充分接受數據訓練，均影響機器學習的內容范圍、學習成果轉化能力，從而影響識別網絡盜版的準確率。其次，算法缺乏主觀能動性以應對靈活的合理使用條款，易將合理使用認定為侵權使用。合理使用對網絡用戶使用版權作品構成責任豁免，但合理使用的概念外延廣，彈性適用空間大。沃澤爾（Wurzel）曾將概念比喻成“一張輪廓模糊且愈到邊上愈加模糊的照片”，概念的中心含義也許是清晰明確的，而當離開中心時便趨于模糊。[6]在合理使用與侵權使用的交界處，算法往往無法作出準確判斷。2016年，有研究人員評估了谷歌（Google）圖片搜索收到的刪除通知隨機樣本，發現大約36%的刪除通知存在錯誤，其中大約1/3的刪除通知對應的內容構成合理使用。[7]美國第二巡回上訴法院在德拉爾（Dellar）訴塞繆爾·戈德溫（Samuel Goldwyn）案的判決中也曾將合理使用描述為“整個版權法中最復雜的條款”。[8]在網絡版權算法治理中，準確識別合理使用的質與量，考驗著算法的智能化水平。

算法容易掩蓋版權人濫用算法“通知—刪除”的行為。算法作為一種方法論意義上的工具和手段，屬于事實范疇，這決定它是中性的且不包含任何價值判斷。[9]然而，版權人希望的排他性作品使用，與網絡用戶有利益分歧，即使由第三方機構發出刪除通知，也無法保證刪除通知的客觀性與準確性。因為算法的技術架構、代碼、界面均需要選擇，而選擇取決于價值判斷，同時，算法操作又不透明，算法開發者或所有者可通過調控程序參數獲得想要的結果進而滋生算法偏見。[10]作為算法開發者或使用者的第三方機構受版權人委托打擊網絡盜版，兩者利益關系緊密一致，具有維護版權人利益的傾向性。優兔（YouTube）發布的首份網絡版權治理透明度報告顯示，2021年上半年通過其“網絡表單”（Webform）版權管理工具提出的視頻刪除請求中超過8%的部分是版權人濫發刪除通知，YouTube的審核團隊將其評估為“虛假的版權聲明”。[11]所以，算法的偽中立與不透明能夠掩飾版權人的價值判斷，成為版權人濫用算法“通知—刪除”的動因之一。

二、網絡版權的算法自動過濾

算法自動過濾是指減少或沒有人為干預，利用算法決策，自動過濾疑似侵權內容或禁止對疑似侵權內容的訪問。[12]2019年，歐盟在《數字單一市場版權指令》中引入網絡服務商強制性自動過濾機制，它對“通知—刪除”產生了顛覆性影響，被認為存在侵犯基本權利、損害競爭與創新等問題。[13]

1.算法自動過濾突破了“通知—刪除”的應用規則

算法自動過濾縮減“通知—刪除”流程，其越過版權人發送刪除通知環節，將“通知—刪除”兩個流程合并為算法自動過濾。百度文庫2011年5月上線并沿用至今的反盜版系統就是利用算法自動過濾機制。它將版權人提供的正版作品建成資源庫，無需版權人發送刪除通知，通過比對用戶上傳的文檔與資源庫中的內容以識別、攔截侵權內容。YouTube的內容身份系統（Content ID）是更具智能化的算法自動過濾系統。根據版權人與網絡服務商的約定，網絡服務商可以直接過濾侵權視頻，在涉及音樂作品或錄音制品時，還可以選擇將其靜音，旨在禁止非法傳播版權作品。[14]現今，算法自動過濾已成為解決海量內容數字傳播中版權侵權的重要解決方案。[15]

版權人發出刪除通知是網絡用戶提出反通知的先決條件，然而算法自動過濾下存在反通知程序的消弭。以百度文庫為例，網絡用戶若在文庫中上傳文檔，當查詢“我的文檔”以查驗是否上傳成功時，系統顯示“你目前還沒有已上傳并成功提交的文檔”，則表明上傳失敗，未通過的原因為“可能侵犯他人版權”。該情境下，網絡用戶無法提出反通知。因為根據百度文庫使用協議，網絡用戶侵害第三方合法權益，百度文庫可以暫停或終止向該用戶提供服務。[16]算法自動過濾改變了“通知—刪除”的應用規則，無版權人發出刪除通知也就無網絡用戶提出反通知；受制于網絡服務商制定的用戶使用協議，網絡用戶已默許其處理方式，反通知更無從談起。

2.算法自動過濾滋生算法偏見

算法自動過濾由網絡服務商單方主導，缺乏侵權錯誤認定的糾偏機制。盡管算法“通知—刪除”也存在技術不足導致侵權行為認定錯誤，但版權人、網絡服務商、網絡用戶角色獨立，以版權人搜尋網絡盜版，發出刪除通知為起點，還存在網絡服務商審核、用戶提出反通知雙重事后糾偏機制，最終的刪除行為能夠經歷三重檢驗。而在算法自動過濾中版權人參與打擊盜版的主動性被弱化，反通知程序無法啟動，由網絡服務商單方面認定網絡盜版行為。所以，算法自動過濾缺乏外部檢驗與反饋機制，技術不足更為隱蔽，極易形成技術漏洞。

網絡服務商中立性存在質疑使算法偏見凸顯。從“通知—刪除”到算法自動過濾，網絡服務商產生角色混同，甚至扮演“版權人”的角色，對網絡版權侵權主動開展事前審查并采取過濾措施。事實上，網絡服務商原則上沒有與版權人合作主動監視用戶行為、查找侵權事實的義務。[17]另一方面，網絡服務商與網絡用戶的關系又很微妙。以百度文庫為例，根據它的用戶使用協議，百度文庫有權審查、刪除網絡用戶侵害第三方合法權益的內容，同時，百度文庫對網絡用戶上傳的內容在全世界范圍內享有免費、永久、不可撤銷、非排他性使用和再許可的權利。[18]在網絡版權的算法自動過濾治理中，網絡服務商或許不是一名公正的裁判者，相較履行平臺職責，它可能更多考慮自身的商業利益并在算法自動過濾規則中融入其價值判斷。

3.算法自動過濾中網絡用戶的權利保障不足

算法自動過濾壓縮版權人與網絡用戶的自治空間，限制網絡用戶尋求救濟的權利。市場經濟的本質特征是民主、自由、平等和獨立，它強調分權、自治和權利保障，充分地尊重私人間的合意和選擇的自由。[19]網絡服務商采取算法自動過濾誤傷網絡用戶合理使用、言論自由的權利，應向網絡用戶提供救濟機會。然而，網絡用戶在接受網絡服務時，已默示同意網絡服務商的處理方式，遵守服務協議以享有網絡服務，接受網絡服務商對上傳內容的審查處理，這意味著可能存在網絡用戶的合理使用與言論自由被不當限制卻無法發聲的情形。

三、網絡版權算法治理的完善路徑

算法“通知—刪除”、算法自動過濾作為互相獨立的網絡版權治理實踐，從不同方面改變了“通知—刪除”規則的應用，也面臨技術不足、人為操縱影響技術中立的共性問題。解決這些問題，既要通過優化算法技術，又要以“通知—刪除”規則的程序價值為指引，結合算法“通知—刪除”與算法自動過濾的差異性，協調版權人、網絡服務商、網絡用戶的三方關系，還要引入政府監管這一外部機制約束人為肆意，從而提升網絡版權算法治理的準確率、公平性、透明度與規范性。

1.在技術層面優化算法應用

技術優化可以提升算法識別網絡版權侵權的準確率。網絡版權算法治理是由機器執行法律，其技術流程為建立數學模型—選擇算法—確立優化目標—學習迭代—效果評估—使用算法。[20]在建立數學模型的初始環節，應保障機器學習內容的準確性、廣泛性。既要客觀準確地將法律概念、法律條款轉化為算法規則，也要促使機器不斷學習版權領域的案件實例，訓練機器模擬人工決策，循序漸進，實現自主決策。其次，在算法選擇階段融入人工干預環節，對機器標識無法識別的內容由人工輔助判斷以降低錯誤率。最后，定期測試、評估網絡版權算法治理效果，根據評估結果，優化機器學習路徑，完善算法規則與算法應用。

2.在制度層面平衡版權人、網絡服務商、網絡用戶的權利義務

算法改變了版權人、網絡服務商、網絡用戶之間的力量分配，網絡版權治理由算法使用者主導，平衡版權人、網絡服務商、網絡用戶的權利義務旨在約束算法濫用與算法偏見，以構建公平、透明的網絡版權算法治理秩序。首先，細化版權人通知錯誤的法律責任。《民法典》第1195條“版權人因錯誤通知造成網絡用戶、網絡服務商損害的，應當承擔侵權責任”是追究版權人錯誤通知的法律依據，在此基礎上應根據版權人的主觀過錯程度細化版權人責任，對故意濫用算法“通知—刪除”，侵害網絡用戶、網絡服務商合法權益的版權人應加重懲罰。其次，區分網絡服務商的注意義務。在網絡環境下，注意義務概念表現出極大的靈活性，越來越多地被用于確定網絡服務商的責任。[21]從算法“通知—刪除”到算法自動過濾，網絡服務商的角色、價值取向發生轉變，應根據其職責設定不同層級的注意義務。網絡服務商的主導性越強，越具有獲益可能性，應承擔更高注意義務。再次，提升版權人、網絡服務商等算法使用者的透明度義務。算法訓練數據和算法可能屬于開發者的商業秘密，增強算法透明與算法可解釋可能損害算法開發者的知識產權。[22]為使網絡版權的算法治理趨于形式正義，算法使用者應披露認定版權侵權的一般性法律依據，在具體爭議中指出網絡用戶構成侵權的原因與初步證據。最后，完善網絡用戶權利保障的程序設置。網絡用戶平等、獨立地參與網絡生活，在算法自動過濾中，若因上傳作品或其他內容被刪除產生異議，網絡服務商應向其提供有效、迅速的事后投訴與救濟機制而非以用戶使用協議預先排除爭議。

3.在風險控制層面引入政府部門對網絡版權算法治理的監管

算法技術深度融入網絡版權治理，深刻影響版權人、網絡服務商及網絡用戶權益，引入政府部門監管有利于增強網絡版權算法治理的規范性。算法本質是一種技術信息，可以作為公法視野下的監管對象。[23]而且，政府部門具有深層次實施算法監管，彌補網絡用戶專業能力、法律素養不足的優勢。因此，可以借鑒《互聯網信息服務算法推薦管理規定》中規范算法推薦的舉措，由國家機關與相關主管部門對網絡版權算法治理開展監督檢查工作，審查第三方機構、網絡服務商的算法規則、算法訓練數據和算法結果的準確性和公平性，對發現的問題及時提出意見并限期整改。

四、結語

網絡版權算法治理拓步前進，應警惕算法參與引起的規則不適、程序轉變與利益風險。從技術設置、法律制度與風險防范三個維度可以彌補算法固有的技術不足，規制人為偏見導致的算法濫用與算法偏見，引入政府公權力解決網絡版權算法治理的監管缺失問題，使算法回歸最初的中立地位并在法治的軌道內服務網絡版權治理，從而促進版權人、網絡服務商與網絡用戶和諧共生，營造健康的網絡版權業態。

注釋：

[1]吳漢東.著作權合理使用制度研究[M].北京：中國人民大學出版社，2013

[2]何煉紅.論算法時代網絡著作權侵權中的通知規則[J].法商研究，2021（4）

[3][15]吳漢東，李安.網絡版權治理的算法技術與算法規則[J].網絡法律評論，2020（1）

[4]Peter K.Yu.Artificial Intelligence，the Law-Machine Interface，and Fair Use Automation[J].Alabama Law Review，2020（1）

[5]陳靜.新一代版權保護神器“易犬智能版權大數據平臺”亮相文博會[EB/OL].http://www.sh.chinanews.com.cn/wenhua/2019-11-21/67028.shtml

[6]埃德加·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999

[7]劉文杰.“通知—移除”抑或“通知—攔截”：算法時代的選擇[J].新聞與傳播研究，2020（12）

[8]Dellar v.Samuel Goldwyn，104 F.2d 661，662（2d Cir.1939）

[9]趙磊.區塊鏈技術的算法規制[J].現代法學，2020（2）

[10][22]梁志文.論算法排他權：破除算法偏見的路徑選擇[J].政治與法律，2020（8）

[11]中國保護知識產權網.YouTube稱收到數百萬個不正確的視頻版權刪除請求[EB/OL].http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/zfxd/mz/202112/1967041.html

[12]Maayan Perel，Niva Elkin-Koren.Accountability in algorithmic copyright enforcement[J].Stanford Technology Law Review，2015（19）

[13]萬勇.著作權法強制性過濾機制的中國選擇[J].法商研究，2021（6）

[14]Peter K.Yu.Can Algorithms Promote Fair Use?[J].FIU Law Review，2020（2）

[16][18]百度文庫.文庫協議 [EB/OL].https://wenku.baidu.com/portal/browse/help#help/24

[17]崔國斌.論網絡服務商版權內容過濾義務[J].中國法學，2017（2）

[19]蔡虹.中國民事訴訟法的鼎新邏輯[M].北京：法律出版社，2021

[20]馬昌鳳，柯藝芬，謝亞君.機器學習算法[M].北京：科學出版社，2021

[21]司曉.網絡服務提供者知識產權注意義務的設定[J].法律科學（西北政法大學學報），2018（1）

[23]王德夫.論人工智能算法的法律屬性與治理進路[J].武漢大學學報（哲學社會科學版），2021（5）