身份視角下土地承包經營權的現實問題與對策

陶 燾，賈瑀琪

(1.大連海事大學 法學博士后流動站，遼寧 大連 116026；2.北華大學 法學院，吉林 吉林 132013)

依身定份，生產生活環境是考量“身”的關鍵要素，因此身份具有群體性；不同的評價標準還會導致在同一個體上的多重身份競合。身份的群體性在法律規范中會以特定權利的形式予以表達和認可，個體的多重身份競合則增加了法律權利在實踐中獲得實效的難度。

在中國，農民身份占14億人口的一半以上，農民身份下特定的土地承包經營權自然成為自立法直至法律監督法的運行全過程的關注焦點。這其中，基于傳統文化、制度現實發生的依據性別、戶籍等標準的農民身份競合，致使女性農民、新生農村戶籍人口為典型的特定身份競合農民個體產生了土地承包經營權及相關權益獲得的現實問題。通過身份認同邏輯對此進行分析，有利于優化農村基層治理體制結構，引導建立更為公平的農村基層自治組織，更好地落實農民權利。

一、身份與土地承包經營權的關聯

身份是兼具歷史傳統與現實意義的社會規則標準要素，是特定權利義務的傳達，社會復雜性以及人的社會屬性共同決定了通過身份獲取特定權益的可能和必然。在普遍認識中，“身份”一詞都是將特殊身份所衍生的特定權利作為實現自身價值的工具，表現為由身份劃分社會生活的不同分工。身份不僅是一個人在社會生活中的角色劃分，也是組成社會生活的最基本元素，社會中個體身份具有相似性、獨特性、界限感、動態性等特點，這理解為身份共同體在其身份界限內擁有其他身份所不具備的權利義務。例如警察基于身份獲得的遠高于其他社會主體的行動權利以及對應義務。雖然身份在法律概念中是抽象的、多角度的、未經界定的，但在社會生活中身份卻是被普遍認知為個體間階層、地位、權利、性別等因素差異化的結果。由此人們依據身份認同圈出身份共同體，從“我”變化成為“我們”，并且在這個群體中適用內部平等、民主、公平等價值觀念引導，從而使集體成員產生心理歸屬感，進而承認集體凌駕于個人之上的地位并對集體產生依附和聯系。身份在法律語境中被定義為：“表示一個主體區別于其他主體的有利或不利的資格或法律狀態。”[1]9社會生活中身份與法律的持續互動會衍生新的權利義務，并會因社會復雜性的不斷提高而逐步加強權利義務的交織錯亂，進而在身份交界處的灰色地帶出現權利的濫用與缺失以及義務的忽視與省略，并且在多重身份下和身份流轉的過程中權利和義務也發生了重疊和沖突。

農民身份作為一種政治經濟共同體擁有諸多政策上的權利和義務，他們享受政策給予的優待并在其界限范圍內開展自成體系的生產生活。然而由于社會發展、人口流動、身份變化、集體擴張等諸多因素的疊加影響，模糊了農民共同體原本的界限，也導致了適用于農村農業并最終由農民作為主體接受的各種政策法規發生價值取向和實際效果的變化，進而產生權利缺失以及權力濫用的現象。“在農村土地‘兩權分離’的政策規定下，因土地承包權本身所包含的極強的身份屬性色彩，立法對其調整時就會附加更多的管控色彩，所以在立法上就確立了‘人地一體’的模式，即不具備該身份屬性特征就不能再享有相應的權利。”[2]84

本文首先將權利做廣義界定并區分出兩個層面：第一個層面是法律權利，是由法律予以明確界定并受法律保護的合法性利益；第二層面則表現為一種普遍價值，是指那些非道德的正當性。盡管土地承包經營權無疑屬于第一層面權利，然而土地承包經營權是中國獨特的土地制度架構出的特定權利，因此第二層面權利在土地承包經營權實效中的存在比重也是土地權益實效獲得必然的考慮因素。依據我國土地承包政策進行的第一輪土地劃分建立了家庭承包和個人承包兩種責任方式，并且開始了為期15年的土地承包經營以調動農民的生產積極性。第二輪土地承包在第一輪的基礎上進行了30年的延期，并基于土地承包經營狀態提出了“增人不增地，減人不減地”的原則，盡可能保持土地生產經營的穩定性以確保農民生產資料投入得到回報。并且規定了擁有土地承包權利的基本要求，即保證土地得到有效農業利用而不得用于其他用途。“減人不減地”在政策上可以起到增強農民生產積極性以利于發展農業經濟的效果，但“增人不增地”的原則也導致剝奪了農村新增人口同等獲得土地承包經營權的權利。繼續探究會發現，由于權利保護與權力監管執行不徹底，實際生活中更多的土地分配不均衡現象的發生，讓農民對土地承包經營權利的獲得產生了錯誤認識甚至惰于權利獲得。于是，圍繞土地承包經營權，出現了以性別身份差異、戶籍身份差異為典型理由的權利失衡問題。

依據《土地承包經營法》以及《戶口登記條例》，農民獲得土地承包經營權利，也承擔了保障耕地得到充分利用的義務。第一輪土地承包是以農戶為單位的，不僅等于否定了土地承包經營權的個體權利屬性，而且“由于土地利用現狀發生改變，長期不變的土地政策不能反映真實的土地利用現狀”[3]118。學術界圍繞土地承包經營權戶內共同共有問題的爭論，主要集中在是“按份共有”還是“共同共有”。一部分學者“從個人作為土地承包經營權主體的公平要求、土地標的物在農戶內部‘離合性’的法律關系等角度出發，認為應屬于按份共有或者準按份共有”[4]164。另一部分學者“從農戶法律關系中家庭關系的特殊性、農戶內家庭成員依法平等享有承包土地的各項權益的內涵出發，認為應屬于準共同共有或共同共有”[5]108。盡管在承包期內允許家庭成員優先繼續承包該份土地，保障了農民對土地生產的投入，也表達了對個體權利延續的認可，但是由于土地承包經營權是用益物權，并不作為個體可繼承遺產進行分配，所以對于土地承包經營權可由家人繼續承包的政策應當理解為：集體組織成員才是獲得土地承包經營權的根本原因。這是為了防止個體通過身份變更獲得土地承包經營權從而導致權利的逆向流失。土地承包經營權的門檻是身份屬性，這道門檻是為了保護土地承包經營權始終掌握在農民手中，防止土地權益流失從而設立了流轉和繼承的限制。所以，身份與土地承包經營權之間存在著必然聯系。

現實情況是，物價與農業收入的差距逐漸拉大、農民進城務工造成的人員流動、農業機械化的快速發展正在瓦解農村的人口結構和生產方式。于是，城市戶籍個體開始介入并實際掌握農村集體土地，部分耕地無人耕種，新生農村人口沒有分得土地，死亡農村人口的土地沒有得到合理分配等問題應運而生。“在漫長的第二輪土地承包期內，每個農戶的承包地數量基本上保持穩定不變、少有增加的可能，但因土地征收、集體公益事業占用、災毀等原因也可能導致不同農戶間承包地不均衡減少的情況，與之同時，每個農戶的人口數量增減變化差異較大，這些因素綜合起來造成了不同農戶間人口與土地的配置失衡以及承包地戶間人均占有基尼系數攀升等問題。”[6]38現實問題使得身份與土地承包經營權的鉤掛關系出現斷裂，不可避免地導致土地政策的初衷遭到破壞。

二、性別視角下的土地承包經營權

中國男尊女卑的性別身份傳統延續了數千年，女性在傳統的封建文化中被教化，權利意識與權利保護能力弱于男性，女性農民受傳統思想影響和束縛的情況更為嚴重，因此其權利意識和權利保護能力弱于男性農民的情況更為明顯。即使在當代男女平權的法律及文化背景下也未能徹底改變女性身份的弱勢地位，女性身份權利的保障缺陷依舊。“國法抵不過村規”仍然在鄉村基層治理邏輯中占據重要地位甚至主導地位，而自帶性別偏見的村規也成為忽視直至侵害女性農民以土地權益為核心的權利的主要原因。村規往往表現出傳統頑固、人治傾向、輿論強大等負面特征，負面特征的實質是主觀性明顯的管理策略對于婦女土地權益的保障潛藏著偏見與侵害。

法律法規的缺位也是女性農民權利保障不足的原因。法律規定只有具備農村集體組織成員身份才能享有相關集體土地權益，然而承認女性農民為農村集體組織成員并依法享有權利在現實鄉村社會就存在問題：傳統文化通過村規明確了女性因婚姻關系明確自身家庭歸屬的評價規則，即應當歸屬于哪個具體的土地承包經營農戶；加之土地承包經營權30年不變的政策規定，女性農民結婚就等于放棄在娘家的土地承包經營權份額和父母土地經營權的繼承份額，離婚則等于放棄在婆家的土地承包經營權份額。必須提及的是，女性農民建立婚姻關系在時間上幾乎趕不上夫家的二輪土地承包，因此女性農民出嫁鮮有獲得夫家的土地承包經營權份額。這些原因導致女性農民的土地承包經營權份額幾乎不可避免地被侵害甚至剝奪。于是，女性+婚姻關系(無論戶籍變更與否)+“增人不增地、減人不減地”=土地權益喪失。女性農民無法繼承父母土地承包經營權的相關份額成為農村家庭(即土地承包經營單位“農戶”)的默認模式，身份權利因為性別這個身份要素的差異被理所當然地漠視，身份競合在此產生的不是權利增加反而是權利滅失。我們雖然宣揚著“婦女能頂半邊天”，而且這種宣傳尤其在傳統文化更加濃厚的鄉村社會更廣泛深入，也不斷強調性別平等，卻并沒有真正促進鄉村社會圍繞土地承包經營權這一核心權益發生質變。“無地容身”幾乎成為已婚女性農民土地承包經營權相關權益的獲得現狀，本質上就是已婚女性農民在農村集體組織成員認定上出現了身份消減，進而出現身份權利真空化。更困難的是二輪土地承包后解除婚姻關系的女性農民，她們脫離了娘家和夫家兩方面的鄉村社會單元結構成為獨立“農戶”，卻不可避免地要面對二輪土地承包已經落實，“無地可分”的尷尬境地。“2010年，沒有土地的農村婦女占21.0%，比2000年增加了11.8個百分點，其中，因婚姻變動(含結婚、再婚、離婚、喪偶)而失去土地的婦女占 27.7%，而男性僅為 3.7%，同年農村婦女無地的比例高于男性 9.1 個百分點。”[7]13陳小君教授的“農村土地問題立法研究”課題組調查表明，“本地婦女離婚回娘家仍繼續承包夫家土地的農村婦女比例，全國平均水平僅為15.56%”[8]128。第三期中國婦女社會地位調查黑龍江數據顯示，“農業戶口的婦女本人名下沒有土地的比例為 11.6%，其中因結婚、再婚失去土地的婦女約占四分之一(24.3%)，是男性的 10.6倍”[9]27。王小映等對安徽、甘肅、北京、內蒙古四省區的調研結果表明，“婦女結婚后娘家、婆家“兩頭有地”的占 14.4%，娘家、婆家“兩頭無地”的占 12.9%”[10]37。

雖然《婦女權益保護法》第三十三條明確規定了不得以婚姻狀況為理由侵害婦女各項權益，但是鄉村社會的現實情況卻是：土地政策落實方式不一，“村規民約制定主體的先天失衡，在村委會相關決策中大多數都是男性的意見，自然所制定出的村規民約是不利于農村婦女土地權利的保護”[11]23等。因此，性別失衡、觀念陳舊導致權益分配缺乏性別視角，更無法談及性別平等。由此，在土地承包經營權以及相關權益的獲得上，女性農民的弱勢地位和保障缺位甚至權利缺失的現實顯而易見。

解決女性農民土地承包經營權的權益缺陷問題，至少要完成平權意識和法律實效兩個層面的提升工作。第一，提升鄉村社會的平權意識。持續開展性別權益平等的輿論宣傳，從根源意義上解決認知問題。第二，著重落實以《婦女權益保護法》為核心的法律規范實效。首先，要從村規民約的迭代更新入手，推進性別平權意識在村規民約中的表達和認同；其次，增加女性代表在鄉村社會基層組織中的代表數量，從組織結構上促進性別平權意識和法律規定可以得到有效落實。土地承包經營權的實際決策權掌握在鄉村社會基層集體組織手中，現實中鄉村社會基層領導組織中男性成員占有絕對上的數量優勢和話語權優勢，又因鄉村社會治理邏輯主要以自治為主，導致無論是建議性改進措施還是行政性改革機制都無法真正進入鄉村社會的實際運作，男性農民仍然在鄉村社會幾乎擁有絕對權力。以立法的形式建構規范性的女性農民參與機制，通過明確和提高女性農民參與鄉村社會自治的參與度與決策權，達到保障女性農民土地權益的目標，落實《婦女權益保護法》在鄉村社會生活中取得實效。在規范性參與機制建構中必須明確的是，在現有以農戶為單位的土地承包經營權劃分原則不改變的情況下，一定要通過規范文本明確女性農民在成年未婚、已婚、離婚等不同婚姻狀態下的土地權益保障規則，尤其是要充分考慮到離婚女性農民土地承包經營權的取得和相關權益的實現，通過規范文本明確其在鄉村社會的集體組織成員歸屬，實現從身份競合到身份認同，進而落實身份權利。

三、戶籍視角下的土地承包經營權

“地不夠分”是鄉村社會的現實難題。“增人不增地、減人不減地”原則意在避免因土地承包經營權頻繁變動導致耕地規模以及農業秩序受到不必要的破壞，因此第二輪土地承包選擇直接延長了土地承包周期的簡單做法。盡管在二輪承包過程中逐步完善了土地承包合同，但并未留足機動地或者沒有足夠的機動地可留，導致新生人口、嫁入人口、退伍人口等未參與第一輪分配的農民出現無地可分、無地可耕的情況。土地依舊維持第一輪土地承包時的格局，然而新增人口不僅持續增長且二輪土地承包期限進入尾聲，新生一代農民大都已經成年并且組建了家庭，土地承包經營權的矛盾由此與日俱增。當前我國對農業農村的幫扶優惠政策數量眾多、領域廣泛、力度巨大，這些旨在推動農業發展改善鄉村社會生活水平的幫扶優惠政策，讓新生農民對土地承包經營權的渴望愈發強烈。老輩農民無論是基于政策利好還是生產生活傳統，在承包期未到前都不愿意退地，無人退地、人多地少、人地矛盾劇增，導致利好政策似乎反而加劇了土地承包的矛盾。新一代農民的身份權利被擱置，于是在等待繼承土地承包經營權的同時進城務工以增加家庭收入，甚至可以解釋為添補“增人不增地”項下的家庭收入不足。2018年十三屆全國人大常委會七次會議修改了《農村土地承包法》，將農村集體土地“三權分置”制度化，以期更有效地保障鄉村社會集體組織和土地承包農戶的權益，進而有利于現代農業的持續發展。由此，作為準所有權的承包權與經營權的分離法定化，必然出現土地轉包、集中生產的情況。與此同時，現代農業的機械化程度正在大幅、高速地弱化農業生產對人力的依賴程度；城鎮化發展加快了城市擴張，通過土地被征用從中獲利成為農民的主流期待。這些都在導致耕地面積總量嚴重縮水，進一步激化著人地矛盾。另外，伴隨生育政策的開放，在現有人地法定關系不予調整的前提下，即仍以戶為單位確定人地關系，未來鄉村社會的人地關系依舊前景堪憂。

有限的土地資源、農村人口的增長、第二輪土地承包期限尚未屆滿、現有土地政策與人地邏輯未有變化這些因素疊加，推動著農民進城務工并將土地轉包、農村集體組織成員間占地不均、農民在醫療住房養老等領域缺乏保障等衍生性身份權利保障與身份權利實現問題。另外，“減人不減地”的二輪土地承包原則，導致了“死人地大于活人地”的現象出現。于是宏觀上人多地少的鄉村社會再無法將青壯年農民作為勞動力留在土地上。務農人數減少以及流動農民數量的增加也導致了社會流動性增加，引發的醫保、住房、養老等系列衍生問題都將鄉村基層治理與城市基層治理緊緊勾連在一起，加大了穩定社會秩序的難度。

土地與個體農民的分離，正在解構農民的身份權利，也在瓦解土地的身份邏輯。新一代農民不再依賴土地，農村戶籍身份演化成量化的物質利益。農民通過戶籍身份獲取的土地權益通過轉包、土地征收征用等路徑變現后，大多選擇離開鄉村社會進入城市生活，這意味著人地關系的解除更意味著農民實際上已經不再能夠享有“農民”的身份權利。然而，他們進城并不能享受到城市戶籍身份的福利待遇。戶籍身份使得他們因“放棄土地+進城生活”的身份競合，再次出現權益上的身份消減，甚至，“農民工”這種定位作為一種社會身份界定即便是官方給予的，也無法避免他們既不屬于城市社會又不再屬于鄉村社會的游離地位。調查顯示：“第一，青壯年無地農民的數量隨土地承包長期化政策的延續在日漸增加；第二，離最后調地時間越遠，名下無地的農民越多，農民對重新分配土地的渴望越大；第三，農民面對繼承和轉包兩種土地流轉方式表現出無可奈何的接受態度”[12]131。尤其對于30年的長期承包政策，農民“希望村里土地全部收回重新調整分配”[12]135和“人口減少戶退出土地給人口增加戶”[12]133，借此讓身份權利不再缺失。

“三權分置”制度化是對土地流轉的積極落實。對于無暇顧及土地的進城務工農民，規范有序實現土地流轉給希望繼續農業生產的農民，尤其是新一代農民，引導農民基于自愿有償細分土地提高利用效率，可以有效化解土地與身份分離即人地關系分解帶來的問題。但是基于穩定農業生產、維護鄉村社會秩序的長久目的，探索土地承包經營權從戶到人才是解決人地關系問題的根本所在。輔之以戶籍制度改革，為進城農民變更戶籍提供有效、便利的途徑，甚至探索允許城市人口變更戶籍至農村的可行性。這樣才能真正解決土地與身份分離的問題。其次，定時將土地收歸集體，打破30年不變的長期土地承包經營期限邏輯，設定符合農業生產規律、保證生產資料投入穩定的短期承包經營期限，從而依據動態的農村集體組織成員構成進行重新分配，通過“遵循規律+動態調整”實現土地權益公平。但是要注意，為了防止從城到鄉的人口逆流，需要對新獲農民身份的條件進行嚴格限制和管控。再次，需要變革土地權益繼承制度。確立繼承和分地擇一而行的土地權益繼承原則。如果農民個體戶籍是從A鄉村變更到B鄉村，應當堅持人地合一邏輯，上交A村承包地并分得B村承包地；如果農民個體戶籍是從鄉村變更到城市，則應當直接上交原有承包地。這樣既避免一人因兩種政策獲得兩份承包地的風險，也為農村集體組織提供了有效的土地儲備。核心環節是嚴格戶籍身份管理制度。對于農村戶籍的轉入轉出應當堅持嚴進松出原則，對于農民身份的賦予要采取謹慎態度，也是保持農民身份自我認同的嚴謹性。

四、身份與土地權益的整體評價與應對策略

城鎮化進程和現代農業機械化進程的雙重助力，正在改變原有鄉村社會的人員組成結構，或者說改變了既有的對農民身份的界定標準，導致農民身份認同在自我認同與他者認同兩方面均發生了迭代意義上的變化，由此帶來的身份權利主體對身份權利的認知、獲得途徑、獲得欲望、獲得感等發生了質性變化。前文指出的性別身份問題、戶籍身份問題帶來的鄉村社會個體的身份競合，不僅容易導致身份權利的消減，也易出現因法律或政策空間出現的不當得利意義上的身份權利疊加。總體而言，是因為社會變革的速率并沒有相應的政策抑或法律規范的修訂速率能夠跟上，導致農民身份從界定至身份認同的邊界模糊化，即農村集體組織的人員結構和邊界模糊化，出現了“農民工”這樣兼具農民和產業工人身份屬性的模糊化的復合甚至競合身份。加之當代鄉村社會仍然是以自治為標志性治理原則，當代農村集體組織也表現出管理欲望降低、管理機制逐漸松散的趨勢。這些都是造成當代農民身份邊界模糊化的因素。

人地關系無論在關聯性上還是在數量對應性上均出現了問題。城市擴張讓農民意識到土地能夠帶來的農業生產之外的巨大利益，城市還有著較之鄉村高出幾個層級的醫療資源、教育資源和生活環境。于是，越來越多已經離開鄉村脫離農業生產的農民依據長期的土地承包經營期限規定，拒絕退還土地，也不從事農業生產，只是等待著土地能夠帶來的巨大“期權利益”，土地也從農業生產資料變質成了“期貨”。身份更迭在這樣的管理體制中產生了權利的競合與消減，附屬于身份的權利與義務日漸混亂。在權利被錯誤安放、義務被選擇遺忘的過程中，舊的身份認同開始瓦解，松散的舊身份對農民不再具有歸屬感。身份共同體會逐漸演變為更小的團體并形成一種新的身份認同，這便是身份更迭、重疊和多樣化的消極歸路。多樣化的身份在大團體的瓦解和小團體的認同下會產生新的社會關系進而產生新的法律關系，但這并不利于社會發展，甚至會因更多的身份邊緣地帶出現，進而出現新的權利濫用與缺失。

本文的分析邏輯可以得出，人地關系的固化是各種鄉村社會矛盾的關鍵癥結。所以推動三農發展建設現代農村，實現鄉村基層治理體系和治理能力的現代化，不僅要在農業產業政策和法律規范上穩步改進，還要充分認識并落實諸如戶籍、性別平權等影響鄉村社會人口流動、農民身份界定等制度規范的及時修正，針對土地流轉和人口流動的大膽嘗試要雙管齊下，從而解除舊有的土地與身份邏輯在當前人地關系上的束縛。處理好農民身份多樣化的現實問題，妥善安排身份競合引發的權利義務沖突，保障特定身份主體特定權益的同時，落實社會義務和法定義務。可以說，對既有政策與法律規范中土地與身份邏輯的修正甚至更正，適度、適時調整集體土地使用權權屬是實現鄉村社會公平正義的根本保障。

土地承包經營權始終不能割裂與身份的關聯性，無論是性別身份還是戶籍身份引發的土地權益不公平都是不符合中國特色社會主義法治精神和公平正義理念的。無論是身份的社會價值還是社會認同，任何文明社會的身份權利發展趨勢都應當是同身不同權一定要向不同身而同權發展。擁有土地承包經營權是對農民身份的基本認同標準。促進農村集體組織成員的身份認同和土地承包經營權的良好互動，理順身份下的權利義務關系，實現身份下的人口大循環和土地小循環雙環良性運轉，是推動農業農村農民良性循環發展的保障。