營造法治化營商環境中民營企業保護的刑法應對

陶旭蕾

(中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073)

改革開放以來,我國民營企業成為國民經濟中最為活躍的經濟增長點,為我國的經濟社會發展提供了強勁的動力,在自主創新、增加財稅、促進就業等方面做出了突出貢獻,已經成為我國公有制為主體多種所有制經濟共同發展的重要組成部分。為充分發揮民營經濟的創新活力,依法保護民營企業的合法權益,需要營造法治化營商環境。刑法作為社會保護的最后一道屏障,如何在營造法治化營商環境下,發揮自己的保障作用,是值得探討的問題。

一、營造法治化營商環境保護民營企業的必要性

(一)依法治國的必然要求

法治是我國治國理政的基本方式,也是社會主義核心價值理念的基本內容。法治不同于人治,法治強調公平與自由,是實現人類現代化的重要保障。歷史經驗表明,只有依法治國才能保障社會穩定,推動經濟快速發展。依法治國作為我國的治國方略,體現了我國執政黨的治國理念與執政方式的重大轉變,是加強和改善黨的領導的重要舉措。依法治國不僅是滿足我國社會主義市場經濟發展和維護社會和諧的客觀需要,同時也是實現國家長治久安的重要條件和保障[1]。

2016年8月底,中共中央、國務院發布《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》,要求依法妥善處理以前的涉產權案件,嚴格規范涉案財產的處置。2018年11月1日,習近平總書記在民營企業座談會上指出:“對一些民營企業歷史上曾經有過的一些不規范行為,要以發展的眼光看問題,按照無罪推定、罪刑法定、疑罪從無的原則處理,讓企業家卸下思想包袱,輕裝前進。”營商環境只有更好,沒有最好。要想推動經濟轉型升級,實現現代經濟的高質量快速發展,占據強有力的競爭優勢地位,就必須營造法治化營商環境[2]。營造法治化營商環境需要法治作為最根本、最有力的保障,需要在市場經濟中貫徹科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。著力打造公平、自由、穩定的營商環境,充分發揮各類市場主體的創造力,從而更好地推動依法治國的建設。

(二)經濟發展的迫切需要

法治既是市場經濟的內在要求,也是其良性運行的根本保障。習近平總書記主持召開的中央全面依法治國委員會第二次會議強調,法治是最好的營商環境。這一重要論斷,為優化營商環境,支持市場主體平等競爭、蓬勃發展,推動中國經濟實現高質量發展指明了方向。將優化營商環境建設全面納入法治化軌道,把依法平等保護各類市場主體產權和合法權益貫徹到立法、執法、司法、守法等各個環節,將對構建統一開放、競爭有序的現代市場體系,推進國家治理體系和治理能力現代化,產生更加深遠的影響[3]。

近年來,為了營造法治化營商環境,保護企業良性發展,最高人民法院發布了《關于依法平等保護非公有制經濟促進非公有制經濟健康發展的意見》《關于依法妥善處理歷史形成的產權案件工作實施意見》《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》《關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》和《關于為改善營商環境提供司法保障的若干意見》。針對涉產權錯案冤案甄別糾正工作,對企業家生產、經營、融資活動中的一些不違反刑事法律的創新行為,明確規定不得以犯罪論處。最高人民檢察院也先后發布了《關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》《關于充分發揮職能作用營造保護企業家合法權益的法治環境支持企業家創新創業的通知》等文件, 體現了檢察機關依法保護民營企業產權、平等對待民營企業的態度和決心,并有了明確的指導意見,體現了對黨和國家相關政策的具體貫徹和落實。

(三)寬嚴相濟刑事政策的具體體現

寬嚴相濟刑事政策,是黨中央在構建社會主義和諧社會新形勢下提出的一項重要政策,是我國的基本刑事政策。它對于最大限度地預防和減少犯罪、化解社會矛盾、維護社會和諧穩定,具有特別重要的意義[4]。寬嚴相濟刑事政策作為我國的基本刑事政策,貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執行的全過程,是懲辦與寬大相結合政策在新時期的繼承、發展和完善,是司法機關懲罰犯罪,預防犯罪,保護人民,保障人權,正確實施國家法律的指南。

寬嚴相濟刑事政策作為我國最重要的刑事政策之一,毋庸置疑,應當貫徹于民營企業犯罪治理當中。張軍指出,為大局服務、為人民司法是我們對司法人員的政治和業務的要求。我們的大局就是國家發展、社會進步和人民群眾的根本利益[5]。如民營企業(家),在當前形勢下,國際經濟下行壓力下,有經濟上的違法犯罪,是一樣地該捕就捕該訴就訴,該判實刑就判實刑?還是有個司法政策進行調節——可捕可不捕的,不捕;可訴可不訴的,不訴;可判實刑可判緩刑的,判個緩刑好不好啊?我們認為是非常需要。因為民營企業(家)把他捕了把他訴了,這個企業馬上就會垮臺,幾十個人幾百個人的就業就沒了。因此,在治理民營企業犯罪行為時,要注重寬嚴相濟刑事政策。

在寬嚴相濟的刑事政策下營造法治化營商環境,具備以下幾點要求:第一,要根據民營企業犯罪的具體情況,實行區別對待,做到該寬則寬,當嚴則嚴,寬嚴相濟,罰當其罪。打擊和取締極少數嚴重破壞社會主義市場經濟秩序的民營企業,教育、感化和挽救大多數,最大限度地促進市場經濟的穩定發展,維護國家長治久安。第二,要正確把握“寬”與“嚴”的關系,切實做到寬嚴并用。既要注意克服重刑主義思想影響,防止片面從嚴,也要避免受輕刑化思想影響,一味從寬[6]。第三,貫徹寬嚴相濟刑事政策,必須堅持司法機關嚴格依法辦案,切實貫徹落實罪刑法定原則、罪刑相適應原則和法律面前人人平等原則,依照法律規定對民營企業的犯罪行為進行準確的定罪與量刑。第四,要根據經濟社會的發展和治安形勢的變化,尤其要根據犯罪情況的變化,在法律規定的范圍內,適時調整從寬和從嚴的對象、范圍和力度。要全面、客觀把握不同時期不同地區的經濟社會狀況和社會治安形勢,充分考慮人民群眾的安全感以及懲治犯罪的實際需要,注重從嚴打擊嚴重危害國家安全、社會治安和人民群眾利益的犯罪。對于犯罪性質尚不嚴重,情節較輕和社會危害性較小的犯罪,以及被告人認罪、悔罪,從寬處罰更有利于社會和諧穩定的,依法可以從寬處理。第五,貫徹寬嚴相濟刑事政策,必須嚴格依法進行,維護法律的統一和權威,確保良好的法律效果[7]。同時,必須充分考慮案件的處理是否有利于贏得廣大人民群眾的支持和社會穩定,是否有利于瓦解犯罪,化解矛盾,是否有利于實現對民營企業家的教育改造,促進社會和諧,爭取更好的社會效果。第六,要注意在裁判文書中充分說明裁判理由,尤其是從寬或從嚴的理由,促使民營企業家認罪服法,注重教育群眾,實現案件裁判法律效果和社會效果的有機統一。

二、我國刑法對民營企業保護存在的問題

(一)未能充分體現刑法平等保護原則

法律面前人人平等是法律的基本原則之一,刑法平等保護原則是法律基本原則在刑法中的具體體現,應當貫穿于刑法的始終[8]。然而,在針對民營企業的保護存在著較為明顯的不平等對待現象。

從罪名設置上來看,我國立法帶有傳統社會“厚公薄私”的特點。我國現行刑法并未對民營企業財產予以系統化的保護,而是散見于分則的各個章節當中,例如在刑法第3章第3節設置“妨害對公司、企業的管理秩序罪”,在該章第7節設置“侵犯知識產權罪”。此外,在第5章“侵犯財產罪”中也有關于民營企業保護的規定。從整體上看,刑法對民營企業的保護范圍小于對國有企業的保護范圍,且專門針對民營企業財產保護的規定相對較少,大多采用空白罪狀的方式,需要適用相關的規定[9]。而刑法對國有財產的保護有較為系統的專節規定,如刑法第8章對國有企業貪污、賄賂行為做了系統、完整的規定,而對在民營企業中并未規定為親友非法牟利等行為。

從罪刑設置上來看,對一些侵犯民營企業財產的行為予以刑法規制,在一定程度上體現了刑法對民營企業財產的保護。但是,與國有財產的保護相比,在罪刑的設置上,無論是處罰力度還是處罰手段,由于財產屬性的不同,刑法針對同一行為設置了不同的刑罰規定[10]。比如,針對侵吞單位財產,倘若行為人是國家工作人員,且侵吞的是國有財產,便構成貪污罪。行為主體若是民營企業人員,且侵吞的是民營企業財產時,構成的則是職務侵占罪。然而,在最高刑的設置上,貪污罪的最高刑是死刑,而職務侵占罪的最高刑只是15年有期徒刑,這就導致同樣是為了保護單位財產,懲治侵吞單位財產的行為,但因其身份性質與行為對象的屬性不同而給予不同的打擊力度,這顯然違背了適用刑法人人平等原則。

從入罪標準上來看,相較于對國有企業財產所有權的保護,侵害民營企業所有權的入罪門檻比侵害國有企業財產所有權更高。根據相關司法解釋規定的標準,貪污罪、受賄罪的入罪起點為3萬元,具有“其他較重情節”的起點為1萬元;行賄罪、挪用公款罪的入罪起點是3萬元。而職務侵占罪、對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪的入罪起點為6萬元,并未規定符合某些情節時會降低入罪起點;挪用資金罪的入罪起點為6萬元等。通過梳理不難發現,我國刑法立法對民營企業的保護明顯弱于對國有企業的保護,這是對民營經濟的一種不平等保護。

(二)未能有效發揮刑法對民營企業犯罪的預防功能

受傳統刑法以懲罰自然人犯罪為主的刑法理念的束縛,我國早期刑法并未有民營企業犯罪完善、詳盡的規定。隨著社會主義市場經濟的發展,民營企業犯罪造成的社會問題日益凸顯出來。為順應國際打擊民營企業犯罪與治理我國單位犯罪問題,我國1997年刑法對單位犯罪開始采用總則與分則相結合的方式予以規制,其中,一次性在分則中規定了130多個可以由單位構成的罪名。從此,在我國刑法中設置了單位犯罪的刑罰制度[11]。

然而,我國早期刑法受報應刑理論、以結果為本位的刑法思想影響,即行為造成的危害后果是立法的中心與關注點,導致我國刑法對民營企業犯罪一直采用的都是“事后法”的立法模式,并未重視刑法對民營企業犯罪的預防功能。通過梳理不難發現,我國刑法對單位犯罪大多都規定的是結果犯,只有造成了嚴重的社會危害時,才能動用刑法予以處罰,對于一般的違法、違規或者并未造成嚴重后果的行為,往往采用行政處罰的方式。盡管有學者認為,對單位采用“事后法”的立法模式可以減少對民營企業經營活動的干預,有利于市場經濟的發展；但是隨著風險社會的到來,民營企業犯罪引發的社會不穩定因素越發增多,單純采用事后法的立法模式,等到民營企業造成嚴重的社會危害后,才予以懲罰、規制,明顯不能充分發揮刑法的一般預防功能,無法對民營企業起到有效的預防與警示作用。

(三)未能準確界定一般違法行為與犯罪行為

相較于刑法是處罰具有嚴重社會危害性的犯罪行為而言,《行政處罰法》規制的是違反行政法規、危害性不大的一般違法行為。不同于英美法系的一元化治理模式,我國采用的是二元化治理體系。也就是說,對于輕微違反經濟管理秩序,并未對市場經濟造成嚴重侵害的行為,采用行政處罰的措施予以規制。然而,目前,我國刑法與行政法較為顯著的沖突之一就是兩部法律在規制民營企業的違法行為時,規定了較多構成要件相似的違法行為,且在區分一般違法行為還是犯罪行為時,主要依據行為方式、行為后果以及主要情節等。尤其是針對生產、經營、融資等活動中的經濟行為,行政法與刑法并未對其做出詳盡、明確的區分。這就導致在司法實踐中,由于區分標準不明確、界限模糊,造成對民營企業的營商環境保護力度不夠。

此外,由于對一般經濟糾紛與刑事犯罪也沒有準確的界定標準，比如尚未明確正當融資與非法集資、合同糾紛與合同詐騙、民營企業參與國有企業兼并重組中涉及的經濟糾紛與惡意侵占國有資產等的界限,以至于在司法實踐中常常把經濟糾紛認定為刑事犯罪,甚至導致利用刑事手段干預經濟糾紛的情況頻發。

三、營造法治化營商環境中民營企業保護的刑法應對

(一)秉持刑法謙抑性精神

張明楷教授指出,所謂刑法的謙抑性是指刑法對某一社會現象的規制應當控制在一定范圍與限度內。換言之,當其他部門法足以規制該行為、能夠實現保護法益的目的時,就應當適用其他部門法;當適用較輕的刑法規定足以規制該行為,能夠實現保護法益的目的時,就沒有必要再適用較重的刑罰方法[12]。日本刑法學家平野龍一認為，刑法的謙抑性要求刑法具有“三性”,即補充性、不完整性與寬容性[13]。

正如李斯特所言,“最好的社會政策是最好的刑事政策”[14]。刑法所能發揮的作用不是無限的。對于懲治犯罪行為而言,刑法是一種強有力的措施,但并不是唯一的方式,也不是最佳的方式。隨著科學、信息技術的快速發展,社會風險化進程日益加劇,現代市場經濟活動也伴隨著更多的風險與機遇。刑法在面對市場風險時應當更加秉持謙抑精神,體現刑法的包容性與最后手段性。對于符合市場經濟發展方向、對現行過渡性經濟體制造成一定沖擊的行為以及一些灰色經濟行為、邊緣經濟行為,要客觀、全面評價行為對經濟發展可能造成的影響,一般應先由行政法進行調整,不宜過早將其納入刑法規制范圍,以免以刑罰之嚴苛阻礙經濟之發展和公民之私權。具體到經濟犯罪行政違法化的領域,一是對于那些僅違反國家有關經濟管制和調控法律法規、對社會公眾的個人利益造成直接的損害與威脅較弱的犯罪行為,如虛報注冊資本、虛假出資、非法吸收公眾存款、違法發放貸款、逃匯等行為,原則上應當經由民法及行政法的調整而排除刑法的適用。二是對于具有濃厚的計劃經濟色彩，且與我國現行市場經濟體制不相適應的經濟犯罪予以非罪化處理。

(二)貫徹刑法平等適用原則

法律面前人人平等是我國憲法確立的社會主義法治的基本原則。刑法典作為懲治犯罪、保護人民的基本法律,更應當貫徹這一原則。刑法的平等適用原則是指,凡屬于刑法適用的主體,都一律平等是適用刑法、依法定罪、量刑和行刑,不允許任何人有超越法律的特權[15]。

對于刑法適用主體的平等問題,有學者認為刑法平等原則的適用主體是自然人,原因在于刑法第4條規定，“對于任何人犯罪,在適用法律上一律平等”,因此,所謂“平等”是指自然人之間平等適用刑法[16]。筆者認為,這種觀點是不妥當的。刑法上的平等不應當是單純的自然人之間的平等,同時也應當包括法律上擬制的人,即法人和非法人組織之間的平等。現代以來,我國確立“依法治國”基本方略,平等作為建設法治國家的重要內涵。社會主義市場經濟是法治經濟,也是民主經濟,所有市場主體可以依據法律,平等地從事市場經濟活動,其合法權益也平等地受法律保護。同時,我國憲法確定的“法律面前人人平等”這一基本原則,也包含著對民營企業等非公有制經濟主體的平等保護。2019年2月25日,習近平總書記主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議,強調“要把平等保護貫徹到立法、執法、司法、守法等各個環節,依法平等保護各類市場主體產權和合法權益。要用法治來規范政府和市場的邊界,尊重市場經濟規律,通過市場化手段,在法治框架內調整各類市場主體的利益關系。要把工作重點放在完善制度環境上,健全法規制度、標準體系,加強社會信用體系建設,加強普法工作”[2]。

刑法的平等適用不僅應當體現在規制民營企業犯罪行為上,更應當體現在對民營企業利益的平等保護方面。如果刑法只是在規制民營企業犯罪行為上是平等的,而沒有實現對民營企業利益的平等保護,就不能實現打擊犯罪和保護利益的有機統一。刑法的平等保護原則不僅體現在刑法立法上的平等,也包括刑法司法適用上的平等,但刑法立法上的平等是基礎和前提。為加強對企業產權的刑法保護,《刑法修正案(十一)》加大了懲治民營企業內部發生的侵犯民營企業財產的犯罪,對金融票證罪、票據承兌罪、騙取貸款罪的入罪門檻進行了修訂,并新增了商業間諜犯罪。但就目前而言,無論是在罪名、刑罰,還是入罪標準的設置上,我國刑法對民營企業的保護力度仍然明顯弱于對國有企業的保護,已經不符合時代發展的要求。尤其是隨著我國社會主義市場經濟多元化的發展,民營企業已成為市場經濟的主要經濟主體,在市場經濟發展進程中扮演著重要的角色,成為當下和未來激活市場經濟的新動力。刑法對民營企業不平等的保護會嚴重影響和阻礙民營企業的發展,不利于實現對民營企業家的保護,從而影響我國市場經濟的發展。在刑事司法方面,我國司法機關依法依規妥善地處理了張文中案、顧雛軍案等一大批產權案件,充分體現了司法機關依法保護民營企業的決心和態度,為民營企業的健康發展營造良好的法治環境。因此,無論是在刑事立法,還是在刑事司法方面,都需要對民營企業予以平等的保護,不應當再依據市場主體的屬性不同而給予區別對待。

(三)發揮刑法的一般預防功能

營造法治化營商環境,不僅需要法律外部的保障作用,更需要發揮刑法的一般預防功能,規范民營企業內部的經營行為。一般預防理論來源于費爾巴哈的“心理強制說”,認為人都是趨利避害、追求快樂、權衡利弊的動物,如果把某一犯罪行為會受到的刑罰予以事先規定,那么人們就會在從事該犯罪行為前加以合理的衡量。當行為與其帶來的快樂少于行為后的刑罰時,就會放棄犯罪[17]。基于這一理論,西方一些發達國家率先將規范企業經營活動與優化企業內部治理相結合,在立法上設立了有關預防企業犯罪的相關罪名,如為預防民營企業成員實施腐敗類犯罪,設立了“企業預防腐敗失職罪”。再如英國《2010年反賄賂法》通過設立“商業機構預防賄賂失職罪”,專門對民營企業成員規定了反腐敗犯罪的義務[18]。

然而,我國傳統刑法對民營企業犯罪的規制大多是在民營企業犯罪產生危害結果后,才予以介入,既不能充分發揮刑法的一般預防功能,在民營企業實施犯罪行為前就對其行為進行有效遏制,也不利于實現對社會公共利益的保護,更難以實現對企業行為的持續監管與有效改造[19]。為有效發揮企業合規計劃在預防、發現和制止企業內部不當行為方面的作用,最高人民檢察院自2020年3月開始在上海市浦東新區人民檢察院、深圳市寶安區人民檢察院、江蘇省張家港人民檢察院等6個基層檢察院開展了企業刑事合規不起訴改革的試點工作。2021年4月,最高人民檢察院又啟動了第二期企業刑事合規不起訴改革試點。對于企業犯罪中包括涉稅犯罪在內的沒有明顯違反倫理道德的法定犯,試行相對不起訴制度。在刑事合規不起訴中,涉罪企業必須進行內部結構改革,優化企業治理,考察企業責任人合規表現,以形成對企業內部行為的持續、有效監管,建構完善、系統的刑法預防體系,加大對民營企業刑事合規的審查力度,從而預防民營企業違法犯罪的發生,降低企業犯罪的概率,有效規避企業經營中的刑事法律風險。

(四)堅持行政處罰和刑事處罰的二元化治理模式

從立法原意上來看,刑法打擊民營企業犯罪的根本原因是其行為侵害了社會主義市場經濟秩序,危害了其他社會主體、國家的公共利益[20]。在現代市場經濟體制下,刑法對民營企業犯罪的規定首先應當保護的是民營企業的經營自由,在此基礎上營造良好的營商環境,讓民營企業能夠自由、平等地參與市場經濟。民營企業犯罪是發生在市場經濟領域的一種不法行為,它與相關禁止性行政規范是密切相關的。因此,在相當程度上要受制于這些禁止性行政規范。對這類行為的規制采用帶有預防性質的手段來加以疏導與規制,在很大程度上就可以實現對其的懲罰與制裁效果。如針對民營企業家腐敗犯罪問題,有學者提出，可以通過加強民營企業自律機制建設,強化規范意識,在企業內部建立廉潔文化，構建普遍的遵約方案,倒逼政府在市場經濟監管過程中加強誠信機制建立等措施[19]。

鑒于此,筆者認為,在規制民營企業的違法、違規行為時,應當嚴格堅持行政處罰和刑事處罰的二元化治理模式,對于單純違反經濟秩序,并未給國家、社會公共利益造成嚴重危害或威脅的行為,用行政處罰加以處理。對于具有嚴重社會危害性的行為才適用刑事處罰。對此,要建立科學的營商環境立法模式,建構銜接合理、體系嚴謹的行政處罰與刑事處罰體系。針對行政法規與刑事法律有交叉重疊的行為,不斷改進立法技術,在法律條文中盡量避免使用表意相近的詞語或者增加描述性的語言,從而增強兩部法律中有關民營企業一般違法行為與犯罪行為在行為模式方面的不同;同時對交叉重合的兩類行為在立法中要規定較為明確的表示情節、后果、數額等程度的詞語,增強兩種行為在結果方面的不同,從而解決同質行為罪和非罪界限不明的問題。

黨的十八大以來,黨和國家一直重視產權保護制度建設,促進民營企業良性發展。在民營企業面臨刑事追訴高度風險的今天,破解打擊企業犯罪與保護企業良性發展的難題依然突出。保護民營企業的前提應當是該企業值得保護,具有存在的必要性和健康發展的可能性。如果企業的治理模式、存在本身就是從事違法犯罪行為的,就沒有保護的必要性。加強對民營企業的保護,要求我們在面對民營企業涉法案件時要保持刑法的謙抑性原則,慎用刑法。要嚴格把握入罪標準,堅決防止以刑事手段干涉經濟糾紛。要正確區分企業與企業家的法律責任,最大限度地降低對民營企業正常生產經營的影響。當違法與犯罪界限不明時,盡量以“出罪”的思維對待案件,不輕易運用刑罰。我們相信,合規不起訴制度的推行,將會有效倒逼企業完善刑事合規,對民營企業的良性發展發揮不可替代的作用。