電子商務海外侵權風險的規避與應對

喬思遠

(中國計量大學法學院(知識產權學院) 浙江杭州 310000)

《電子商務法》采用專章規定的方式，目的在于保障和促進電子商務的發展，我國高度重視電子商務的海外發展，除了強調政府及各職能部門協調推進跨境電商外，還強調要推動建立跨境合作及糾紛解決機制。事實上，從2012年開始，在跨境電子商務活動中，我國電子商務經營者面臨的侵權風險逐步加大。目前，境外權利人及維權機構主要來自美國，針對的重點是跨境電子商務平臺內的中國經營者，權利人主張的被侵犯權利主要有商標侵權、產品裝潢(trade dress)侵權、外觀涉及侵權等。

1 電商海外侵權風險的現狀

大型全球性電商平臺如阿里巴巴、亞馬遜等的出現，為我國電子商務走出國門提供了較低交易成本的途徑，促進了商業的擴張。2012年開始，我國電子商戶頻繁遭到外國權利主體的起訴，因涉及我國商戶數量眾多，并且往往是應訴能力和積極性較弱的小微企業，甚至有些為個體戶，再加上需要到海外參加訴訟，導致案件的發展可能超過被訴主體的認知，因而與傳統跨境知識產權訴訟存在差別。

權利人在提起訴訟時，申請無需聽證程序的臨時禁令(TRO)，將被告的賬號及資金凍結。我國跨境電子商戶不熟悉銷售地相關的法律規范，并發現一些在國內法院可能適用的抗辯理由，到國外法院不僅不適用，還有增加電子商戶自身賠償責任的風險。在上述原因的累積下，被起訴侵權的我國電子商戶不得已選擇放棄參加訴訟，等待管轄法院作出缺席審判，只能“人為刀俎，我為魚肉”任人宰割。法院判決做出后，賠償金會從凍結的資金中扣除，當賬戶中的資金不足以支付賠償金時，該賬號會被永久凍結。當原告發現被告有其他可執行財產時，會申請法院強制執行。

隨著國際貿易的日漸增多，跨境電子商務平臺的商戶保護品牌的意識逐漸增強，過半數的商戶都注冊了商標，以防范在國際貿易中可能出現的侵權風險。但遺憾的是，對于專利權、著作權，大多數跨境電商主體并未意識到其重要性，只有很小一部分商戶選擇申請，并以外觀設計專利為主。在市場上存在這樣一種現象，平臺商戶在起初投放大量的產品，為了節約成本不會在初期全部申請專利保護，只有當某款產品的銷量大幅增加，成為“爆款”商品后，平臺商戶才會意識到申請該產品的專利進行保護，但是多半為時已晚，很多情況下都被其他人捷足先登，對平臺商戶自身的良性經營造成了重大的損害。跨境電子商務依托的平臺主要有自建平臺和第三方平臺兩種交易方式，第三方有亞馬遜、阿里巴巴等對交易審查較為嚴格的平臺，但是存在相當一部分小平臺管理不到位，甚至管理混亂的情況，跨境電商遭遇欺詐并非孤例，后續的維權舉步維艱。

2 電商海外侵權風險成因

本文可以將電商海外侵權風險的成因分為兩個層次——人為成因和制度成因。人為成因從跨境電商的行為模式出發：一是電子商戶網絡跟風銷售，盲目追逐熱點而意識不到其中蘊含著極大的知識產權侵權風險。二是電子商戶大多認為他們銷售的商品有制造商替其負責知識產權，可是很多情況下，在國內銷售順利不侵犯專利權的產品，出于知識產權的地域性問題，以同樣的產品銷售到境外不代表當然不侵犯專利權。一些做海外業務的電子商戶不熟悉當地的法律和司法實踐可以總結出四點人為成因：第一，對侵權行為認定的標準產生誤解，自以為上架的產品不會構成侵權。第二，認為國內的免責事由可以適用國外。第三，因為不熟悉境外法律導致電子商戶對賠償不以為意，認識不到賠償之高昂。第四，低估美國的司法效率，認為案件可以拖延。制度成因主要包括知識產權的地域性和確權標準不同、美國民事訴訟管轄具有進攻性和繁瑣的程序對電商海外侵權訴訟有較大影響、電子商戶到海外應訴費用高昂。

從制度成因角度出發，我國缺乏對電子商務海外侵權訴訟的援助機制，跨境電商商戶很難找到可以信賴的官方途徑解決糾紛。根據著名的“GBC訴訟”(Greer Burns Crain LTD，是位于美國芝加哥的一家律師事務所，這家律師事務所從2012年左右起，代表外國專利權人專門針對中國大陸的電子商戶在美國法院提起侵權訴訟，因其代理的案件涉及面廣、國內商家敗訴率高，因此業內用“GBC訴訟”指代國外律師事務所在境外起訴我國電子商戶侵權的案件)可以看出，我國商戶在海外電商經營活動中遭遇的一大困境為信息不對稱，這些訴訟會讓我國跨境電商平臺的商戶左右為難，部分無法轉變商業模式的商戶不得不選擇放棄海外市場。由于“GBC訴訟”中權利人是在境外法院提起訴訟，被訴主體多數為小微企業，缺乏應對境外侵權訴訟的職能部門，同時缺少應對類似侵權案件的經驗。因此，大多會在國內委托律師，并對國內律師寄予厚望，希望其可以包辦境外侵權訴訟全過程，實際上這往往是不現實的。以在美國的訴訟為例，不僅美國司法訴訟程序與國內有較大的差別，不同的州規定的繳費方式都會有差異，這些都需要委托當地的專業律師進行處理才會降低出現較大紕漏的風險，但是這樣處理會導致訴訟費用高昂，可能都會超過貨物本身具有的價值。因此，部分企業表示，在收到海外發來的侵權訴訟傳票時，只能置之不理任由國外法院凍結跨境電商平臺上的賬戶資金、查扣相應的疑似侵權貨物。

同時，跨境電商在糾紛處理方面先天不足，平臺處理糾紛可以看作契約自由下的第三方主體介入解決糾紛，平臺處理侵權糾紛的程序過于簡單，設置的處理機構不夠專業等問題會導致惡意投訴侵犯我國跨境電商主體的案件時有發生。可替代爭端解決機制的最大問題是沒有司法背書，沒有政府公權力做保障的情況下會缺乏公信力，在執行力上存在不足，這也是部分電商主體不愿意選擇此種爭端解決方式的原因。

3 應對電子商戶海外侵權風險的方法

作為開拓海外市場的電子商戶，首先，在個體上應提高知識產權保護意識，提高自身法律素質，商品上架電商平臺時進行充分審查，這是從根源上預防遭遇到權利人提起侵權訴訟，保障企業良性發展的途徑。其次，電子商戶在收到權利人或其代理人發出的律師函，權利人聲稱準備提起侵權訴訟時，應給予高度重視，尋求專業人士咨詢，并為應訴積極做準備。最后，要考慮及時止損，尋求多種爭端解決方式，例如多與權利人進行協商談判，以雙方都能接受的價格達成和解，避免賬號資金和貨物被凍結，從而造成更大的損害。

從平臺角度出發，平臺作為契約外的第三方主體介入，大型電商平臺內的規則是在法律規定的框架內細化了糾紛處理機制，更具有針對性和便捷性，對責任劃分及程序性事項都有較為細致的規定。平臺不宜簡單地根據“通知——刪除”規則來規避自身的侵權賠償責任，可以引入被投訴人發起反通知的方式，平臺承擔一定的審查義務，以減少侵犯商戶合法權益的風險。但是平臺在制定審查標準時同樣陷入兩難的境地：一方面，擔心流于形式的審查會造成惡意投訴激增，損害商戶權利。另一方面，倘若從嚴審查，不及時下架侵權產品就會導致權利人受損，并給平臺自身帶來法律風險。《電子商務法》中“初步證據”不能簡單機械地理解成平臺僅進行形式審查就足夠了，根據檢索的相關案例，司法實務中認為“初步證據”要求電商平臺進行一定的實質審查。有學者同樣主張如果第三方交易服務平臺未盡到事前對相關侵權產品的審查義務，則應承擔對權利人造成損害的連帶責任。

要完善平臺糾紛的置辯機制，應提供一個平臺讓雙方當事人充分舉證辯論，平臺在審查雙方當事人的舉證后作出決定，并引導雙方當事人通過友好協商解決侵權問題。此外，電商平臺在審核電商經營者是否可以入駐該平臺時，可以要求該經營者提供證明其擁有將要上架的產品的合法權利，并告知經營者如果產品涉嫌侵權會面臨的風險，提高商戶對知識產權的重視程度。

行業協會應對電子商戶進行普法宣傳和提供專利的協助，這些協會能夠幫助弱勢利益相關方增強自身的力量，從而有對抗侵害自身合法權益人的資本。在有必要的情況下，組織協會成員進行集體訴訟，以降低交易成本。可以參照發源于17世紀英國的船東互保協會模式，因為當時船運保險被少數商業主體壟斷，具有苛刻的參保條件，無法參保的船東又面臨船運可能發生高額損失的風險，這就倒逼無法參保的船東聯合起來形成船東互保協會，確立了互相承擔彼此可能遭受航運損失的模式。

對于電商平臺從事跨境貿易的小微企業，海外維權的重大阻礙是高昂的訴訟成本，可以考慮聯合保險公司專門制定面向小微企業的侵權保險。但仍存在一些問題：第一，小微企業的經營范圍和商業模式不盡相同，如何設計一個適用所有小微企業的保險模式存在困難。第二，分析實際情況后發現，被訴我國電子商戶在海外銷售的產品并非完全不侵權，大多數情況被證明其的確侵犯境外主體的知識產權，如果對此種情況設立保險，就會出現一個明顯問題，即保險公司要保險一個違法行為，保險風險將明顯高于預期收益，所以這個方案不太可行。

我國司法應契合國際貿易發展趨勢，為我國電子商戶海外業務的發展保駕護航，應適當擴大我國知識產權案件的管轄范圍。在經濟全球化背景下，知識產權域外效力得到擴張，法院在涉及知識產權糾紛案件的裁判中適用域外禁令的情況增加。《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)第五十條規定了臨時禁令。我國法院應正確看待域外禁令的效力問題，依據具體情況做出對應的認定。

從國際角度出發，過去由于我國知識產權能力有限，在與外方進行相關合作時不太積極，但近年來我國加大了知識產權國際合作的工作力度，追求為企業創造更好的國際環境，嘗試搭建國際平臺。我國加入“單一窗口”聯合工作計劃、推進依托“eWTP”機制、構建國際互聯網法院、完善國際互聯網仲裁機構。目前，我國更多停留在文件和計劃層面，利用世界貿易組織(WTO)框架解決海外電商侵權問題存在許多先天不足，因為世界貿易組織解決糾紛主要著眼于影響較大的市場主體，而我國跨境電商個體規模較小、資金實力不夠雄厚、涉及的標的額也較小，很難切實解決涉及商戶的切身利益問題。

4 結語

我國商戶通過跨境電商平臺進行的對外貿易規模不斷擴大，伴隨著侵權風險的提高。通過分析，認識到電子商務海外侵權風險實際包含多方主體，包括但不限于主張知識產權的權利人、經營海外市場的電子商戶、進行外貿交易的平臺、具有管轄權的法院。從被起訴侵權的商家角度分析，風險的來源主要為法律意識淡薄，存在僥幸心理，只注重眼前的短期收益。即使認識到了銷售產品可能存在侵權風險，由于缺乏相應的法律素養，再加上高昂的跨境訴訟成本也讓電子商戶手足無措，只能放任不管。因此，電子商戶要聚焦提高自身法律意識，培養法律素養或在商品上架前委托專門機構審查是否合法。侵權風險中的另一重要主體是跨境電商平臺，如何營造良好的營商環境支撐平臺內商戶規模的擴大是其首要解決的問題，在維護好平臺與商戶的關系并做大市場的同時，要履行相應的監管義務，形成一套對電商平臺規制的體制，要求其做到一定程度的實質審查，至于實質審查的程序可以具體情況有所不同。司法層面可以適當擴張我國民事司法管轄權范圍，同時國家應構建多元爭端解決機制，政府職能部門或相關行業協會應提供成體系的專業援助，如組織集體訴訟來降低訴訟成本及節約時間。“ 宜未雨而綢繆，勿臨渴而掘井”，可以事先組建一個網站，為商戶提供各國相關法律的檢索，多管齊下，以保障和促進我國電商海外業務的發展。