網絡直播領域全網最低價條款的反壟斷法分析

雷浩然

（中國政法大學民商經濟法學院，北京市 100088）

近年來，網絡直播行業的迅速發展不僅為消費者低價購買商品提供了更多選擇，也為促進靈活就業、推動經濟發展作出重要貢獻。同時，網絡直播領域也衍生出網絡直播營銷行為破壞市場競爭秩序等諸多問題。2023 年“雙11”前夕，京東某采銷人員在朋友圈發文聲稱，知名主播李佳琦通過與品牌方簽訂底價協議方式來變相實現“全網最低價”的效果，并表示京東被品牌方海氏投訴，由于京東未經海氏同意通過后臺直接更改終端售價，使某款海氏烤箱的京東價格低于李佳琦直播售價，導致海氏違反了與李佳琦簽訂的底價協議，從而面臨巨額違約金[1]。隨后，李佳琦所屬的多頻道網絡（Multi-Channel Network，MCN）機構美ONE 和海氏保持統一口徑，先后發布聲明表示海氏沒有和李佳琦簽訂任何底價協議。抖音頭部主播“瘋狂小楊哥”則在直播時表示，李佳琦存在控價行為，使得其直播間的商品即使有更低售價也只能被迫下架[2]。另據相關媒體報道，2023 年天貓“雙11”將“全網最低價”定為核心的關鍵績效指標（Key Performance Indicator，KPI）[3]，京東“雙11”有超8億款商品全程價保，買貴一件退差價[4]。由此，全網最低價條款迅速進入大眾視野并成為輿論關注的焦點話題。

由于頭部主播直播間能夠利用全新的交互場景推介原本難以在線上銷售的商品，并且能夠同時連接商家和消費者兩類群體，因此，頭部主播直播間具有明顯的平臺屬性，可被視為網絡直播平臺的一種特殊表現形式，平臺實施的全網最低價條款和頭部主播直播間實施的全網最低價條款雖存在細微差別，但卻無本質不同。從條款性質來看，平臺及頭部主播直播間（除二者比較外，以下均稱為“平臺”）與商家簽訂的全網最低價條款構成典型的平臺最惠國（Platform Most Favored Nation）條款。在競爭損害方面，大多數學者認為平臺最惠國條款最直觀的競爭損害是直接或間接提高商品零售價格。有學者指出，平臺最惠國條款通常會提高平臺服務費用和商品零售價格，并會阻擋追求低端商業模式①的潛在進入者的進入或扭曲其定位決策[5]。也有學者指出，平臺最惠國條款和轉售價格維持的行為表現與競爭損害類似，有關轉售價格維持的競爭損害分析也適用于平臺最惠國條款[6]。在分析方法方面，目前學界尚未對平臺最惠國條款的分析方法形成有效共識。有學者認為，在絕大多數情況下，平臺最惠國條款應該按照縱向壟斷協議來評估[7]。也有學者認為，在分析平臺最惠國條款時適用濫用市場支配地位的規制路徑比適用壟斷協議的規制路徑更適宜[8]。基于此，全網最低價條款是否涉嫌壟斷以及具體涉嫌何種壟斷行為，都有待進一步深入研究。

一、網絡直播領域全網最低價條款的范疇厘定與類型劃分

（一）范疇厘定：全網最低價條款屬于平臺最惠國條款的基本范疇

全網最低價條款限制了商家在其他渠道銷售商品時能夠確定的價格，屬于平臺最惠國條款的基本范疇。平臺最惠國條款源于傳統商業實踐中的最惠國條款，指商家向特定買方保證，不會給予其他買方更優惠的交易條件，或者在給予其他買方更優惠交易條件時，也會給予當前買方相同的條件[9]。在具體交易中，優惠可能涉及價格、庫存、可獲得性等銷售條件，但最常見的是價格承諾，并容易使不同買方的購買價格一致，因而傳統最惠國條款也被稱為平價條款（Price Parity Clauses）。

隨著傳統最惠國條款在數字經濟領域的應用，平臺最惠國條款應運而生并呈現出一些全新特點。第一，在限制主體上，平臺最惠國條款的限制主體通常只是平臺。在平臺最惠國條款中，條款雙方的實際地位不平等。平臺通常具有較強的市場力量，與商家相比具有顯著的相對優勢，商家為在平臺上銷售商品只能接受平臺對其的限制，而平臺則不太可能受商家的限制。第二，在限制內容方面，平臺最惠國條款限制了商家在其他銷售渠道上銷售商品的零售價格。平臺最惠國條款的簽訂方是平臺和商家，平臺沒有購買商家的商品，但卻限制了商家在其他銷售渠道上銷售商品的價格。并且，由于在平臺上銷售商品的商家直接面向的是消費者，平臺對商家商品價格的限制實際上屬于對商品零售價格的限制。第三，在受益主體方面，平臺最惠國條款的受益主體存在階段性的不同。平臺最惠國條款限制的是商家對消費者的銷售價格，從短期看，其受益主體主要是條款訂立當事人之外的消費者，但從長期看，其受益主體主要是平臺。第四，在影響范圍方面，平臺最惠國條款既可能直接影響競爭，也可能間接影響競爭。平臺最惠國條款可能導致不同平臺商品銷售價格的統一，直接損害平臺之間的價格競爭，同時，具有競爭關系的多個商家也可能通過與同一平臺簽訂平臺最惠國條款來間接實現價格一致。

（二）類型劃分：不同區分標準下全網最低價條款的表現形式

1.批發模式下的平臺最惠國條款和代理模式下的平臺最惠國條款

以平臺與商家之間的關系為區分標準，可以將平臺最惠國條款分為批發模式下的平臺最惠國條款和代理模式下的平臺最惠國條款。批發模式和代理模式的區別主要體現在以下四個方面：第一，商品的所有權歸屬不同。在批發模式下，平臺和商家屬于買賣雙方，平臺從商家購買商品后再在其在線零售渠道上銷售，在這個過程中，商品的所有權歸屬發生了變化，平臺擁有商品的所有權。在代理模式下，商家在商品銷售完成前始終擁有商品的所有權。第二，商品的定價權歸屬不同。通常情況下，商品的所有權歸屬決定商品的定價權歸屬，也即在批發模式下，平臺擁有商品的定價權。在代理模式下，商家擁有商品的定價權。第三，風險的承擔主體不同。在批發模式下，平臺擁有商品的所有權，需要承擔商品滯銷等各類風險。在代理模式下，商家是風險的承擔主體。第四，平臺的收益來源不同。在批發模式下，平臺類似于批發商，其收益來源是商品批發價和零售價之間的差額。在代理模式下，其收益來源是平臺向商家收取的中介服務費用，并且費用收取比例往往由平臺單方面直接確定[10]。

平臺最惠國條款只有與代理模式相結合，才能充分體現平臺身份的獨特性。在對平臺最惠國條款進行分析時，通常會假定平臺采用代理模式[11]。在批發模式下，如果平臺想通過降價的方式吸引消費者，可以直接在平臺上進行降價，無須通過平臺最惠國條款來實現。但在代理模式下，在未經商家允許情況下平臺無權直接降價。平臺如果強行降價，需要承擔相應的虧損。此時，平臺才有必要通過平臺最惠國條款要求商家降價。因此，批發模式下的平臺最惠國條款和傳統最惠國條款并無不同，無須對其進行額外關注；只有代理模式下的平臺最惠國條款，才有必要對其進行特別規制。

在網絡直播領域，平臺與商家簽訂的全網最低價條款同樣屬于代理模式下的平臺最惠國條款。平臺不擁有商品的所有權和定價權，作為商家在平臺進行在線銷售的條件，平臺根據商品的銷售額向商家收取費用，收益多少與商家在該平臺的銷售額直接掛鉤。在這種情況下，如果商品價格過高，商品銷售額就會降低。這會激勵平臺通過采取全網最低價條款的方式要求商家降低商品價格。不過，一旦商家接受了某個平臺的全網最低價條款，就會導致商家喪失在其他銷售渠道上降價的動力，不同平臺上同種商品價格將逐步達到一致，并且會持續提高。2023 年9 月，李佳琦在直播間帶貨花西子品牌的眉筆時引發了輿論熱議。李佳琦直播間將該款眉筆定價79 元，而2019年花西子單支眉筆的定價僅10 元，根據相關統計數據，2020 年1—2 月花西子旗艦店40%的銷售額來自李佳琦直播間[12]。這更印證了在全網最低價條款的限制下，消費者看似短期內能夠買到更低價格的商品，但從長期看，同一品牌的商品價格將會上漲。

2.廣義平臺最惠國條款和狹義平臺最惠國條款

以條款的限制范圍為區分標準，可將平臺最惠國條款分為廣義平臺最惠國條款和狹義平臺最惠國條款。廣義平臺最惠國條款同時限制商家在自有網站和其他競爭性平臺上提供更優惠的交易條件，而狹義平臺最惠國條款僅限制商家在自有網站上提供更優惠的交易條件，不限制平臺之間的價格競爭。由此可見，廣義平臺最惠國條款的限制強度更大，對商家經營自由的限制也更嚴重，與之相比，狹義平臺最惠國條款的消極效果更有可能被積極效果抵消[7]。在實踐中，大多數國家和地區對廣義平臺最惠國條款采取較狹義平臺最惠國條款更嚴格的規制態度。2022年5月，歐盟委員會（European Commission）修訂了《縱向協議集體豁免條例》（Vertical Block Exemption Regulation）和《縱向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints），將跨平臺零售平價義務（Across-platform Retail Parity Obligations）（即廣義平臺最惠國條款）視為核心限制，并排除其適用《縱向協議集體豁免條例》。同時，歐盟委員會仍允許與直銷渠道相關的零售平價義務（Retail Parity Obligations Relating to the Direct Sales Channels）（即狹義平臺最惠國條款）適用集體豁免②。這表明歐盟委員會認為廣義平臺最惠國條款更有可能產生反競爭效果。在騰訊收購中國音樂集團案中，國家市場監督管理總局在行政處罰決定書中責令騰訊及其關聯公司采取措施恢復相關市場競爭狀態，其中就包括“沒有正當理由，不得要求或變相要求上游版權方給予當事人優于其他競爭對手的條件”，該表述指向的就是廣義平臺最惠國條款③。該案在一定程度上反映了我國反壟斷執法機構對廣義平臺最惠國條款的規制態度。就全網最低價條款而言，由于平臺要求商家保證商品銷售價格為全網最低價格，因此，全網最低價條款屬于廣義平臺最惠國條款，應受反壟斷法的全面審查。

二、網絡直播領域全網最低價條款的競爭效應

（一）全網最低價條款的競爭損害

1.對競爭者的損害：共謀效應和排他效應

全網最低價條款會削弱商家降價動機，不僅使商家在不同平臺的商品價格趨于一致，還導致商品價格逐步提高。全網最低價條款導致商品價格逐步提高的內在原因在于其既可能產生共謀效應，也可能產生排他效應。其中，共謀效應主要表現為競爭對手之間存在協調一致的行為，排他效應則主要表現為阻止競爭對手的進入或擴張。

在共謀效應方面，通過全網最低價條款，商家和平臺兩端都有發生共謀的可能。商家端的共謀效應通常體現為不同商家商品價格的協調一致。全網最低價條款與其他商家的商品價格本不相關，但某個商家與平臺簽訂全網最低價條款就類似于該商家向競爭對手做出了不會降價的意思表示，其他商家就可能將其商品價格調整至該商家的價格水平。平臺端的共謀效應更顯著，全網最低價條款可能會軟化競爭，促進平臺之間的共謀。全網最低價條款不僅使不同平臺的商品價格趨于一致，并且商家的降價行為不能針對部分消費者，必須適用于所有消費者，這會顯著降低商家對降價行為的預期收益，削弱商家的降價動力。此外，對商家施加全網最低價條款的平臺更有可能在不失去市場份額的情況下提高其中介服務的費用或降低其中介服務的質量。由于全網最低價條款的存在，無論平臺提供中介服務的費用或質量如何，在平臺上銷售商品的商家都有義務確保其商品在該平臺上保持最低價，這不僅會導致平臺提高中介服務費用或降低質量，也會使商家不斷提高商品價格。例如，抖音頭部主播“瘋狂小楊哥”在選品時通常會要求商家“全網破價”，即要求商家同時段給予其直播間最低的商品價格，并且還附加相應的贈品機制[13]。

在排他效應方面，全網最低價條款可能會限制新進入平臺、小規模平臺向商家和消費者提供差異化價格與服務組合的能力，從而阻止這些平臺的進入或擴張。對新進入平臺和小規模平臺而言，低價策略是其進入或擴張的重要手段，但如果商家已經對在位平臺承諾了最低價格，那么就無法以更低的價格在其他平臺上銷售商品[14]。由于面臨著被在位平臺懲罰的風險，即使這些平臺為商家提供了比在位平臺更優惠的交易條件，商家也不會在這些平臺上降價。因此，在位平臺與商家之間簽訂的全網最低價條款會顯著提高新進入平臺或小規模平臺的進入或擴張成本，甚至可能會導致市場封鎖。并且，網絡效應可能進一步拉大在位平臺與競爭對手的差距[15]。在網絡效應的影響下，在位平臺往往更容易吸引商家和消費者，新進入平臺或小規模平臺通常只能通過降低商品價格來吸引消費者[16]。但在位平臺與商家之間的全網最低價條款又會使這些平臺的低價策略很難成功。因此，全網最低價條款可能會增強在位平臺的市場力量，阻止其他平臺的進入或擴張。

2.對消費者的損害：影響消費者福利和消費者選擇

在消費者福利方面，全網最低價條款可能造成低消費水平消費者對高消費水平消費者的交叉補貼，損害消費者福利。當全網最低價條款存在時，平臺向商家收取的中介服務費用可能增加，商家在平臺上銷售商品的價格也可能隨之提高，這就意味著使用低成本或低收費平臺的消費者與使用高成本或高收費平臺的消費者之間形成交叉補貼[5]。那些提供多元功能的平臺可以在頁面布局、商品推薦、用戶評論、快遞運輸等方面為消費者提供更好的體驗，但伴隨著成本的提高，這些平臺的商品價格也會隨之提高。相對來說，那些功能簡單、銷售成本較低的平臺可能提供與消費者體驗相符的商品價格。但在高成本或高收費平臺與商家簽訂全網最低價條款的情況下，即使其他平臺的銷售成本更低，商家也不能以更低的價格在其他平臺銷售商品，其他平臺上的商品價格將提高至與高成本或高收費平臺上的商品價格相同的水平。這就意味著，低消費水平的消費者對高消費水平的消費者進行了交叉補貼，消費者的福利受到損害。

在消費者選擇方面，全網最低價條款可能會通過阻止低成本平臺進入或迫使低成本進入平臺放棄低端商業模式，限制消費者選擇。在數字經濟時代，消費者面臨從未有過的海量選擇，在替代品之間進行切換的成本非常低[17]。但在全網最低價條款的限制下，商家不能在低成本平臺以更低的價格銷售商品，這將嚴重損害低成本平臺的利潤，并阻礙低成本平臺的進入。即使全網最低價條款未能阻止低成本平臺的進入，也可能會扭曲低成本進入平臺對商業模式的選擇，迫使其放棄低端商業模式，并使其轉向與在位平臺更接近的商業模式。因此，全網最低價條款會阻止低成本平臺進入或迫使低成本進入平臺放棄低端商業模式，這可能會對那些在平臺商業模式或平臺相關設施方面具有較低支付意愿的消費者產生嚴重影響。在亞馬遜電子書案中，歐盟委員會在認定亞馬遜實施的平臺最惠國條款構成濫用市場支配地位時就曾重點調查這些條款是否限制了消費者選擇[18]。

（二）全網最低價條款的潛在效率

1.解決搭便車問題

在網絡直播領域，使用全網最低價條款最常見的理由是解決搭便車問題。通過在平臺上銷售商品，商家可以向那些習慣在購買商品前比較功能和價格的消費者或習慣通過平臺進行搜索的消費者推銷自己，同時，商家也可能會在自有網站以及其他競爭性平臺上銷售商品。只有在消費者通過平臺購買商品的情況下，商家才會向該平臺支付費用。如果沒有全網最低價條款，商家可能有充分理由在自有網站或在其他競爭性平臺上設定更低價格。例如，東方甄選旗下的主播董宇輝就曾在直播中公開表示，由于抖音存在分成機制，東方甄選自有APP的商品會比抖音同款商品的價格更低[19]。在這種情況下，擁有自有網站的商家或其他競爭性平臺可能會搭便車：消費者在平臺上觀看和瀏覽商家商品，但卻在商家自有網站或提供更低價格的競爭性平臺上購買商品。當其他銷售渠道由于成本較低而出現較低價格時，消費者就會利用高成本平臺提供的多元功能而無須支付費用[20]。因此，全網最低價條款可以防止這種搭便車行為，使高成本平臺能夠因其提供的促銷服務而獲得補償。

2.降低交易成本

全網最低價條款可以顯著降低平臺與商家之間的交易成本，因為平臺不必在競爭性平臺降價的情況下重新與商家協商同一商品在該平臺上的售價，相反，平臺還會從競爭性平臺的降價行為中獲益。此外，全網最低價條款還可以成為保證平臺定價靈活性的有效手段，即能夠使雙方簽訂長期合同而不必確定固定價格，更有利于適應市場條件的變化。然而，在很多情況下，全網最低價條款的這種收益并不太明顯。由于全網最低價條款會降低平臺和商家降價的積極性，特別是與多個平臺簽訂全網最低價條款的情況下，商家在進行降價時會更猶豫，平臺要求商家降價的動機也會減弱。

三、全網最低價條款的壟斷協議屬性分析

從競爭損害的角度來看，全網最低價條款既可能構成壟斷協議行為，也可能構成濫用市場支配地位行為。因此，有必要對該條款具有的壟斷協議屬性和濫用市場支配地位屬性進行全面分析。

（一）全網最低價條款的橫向壟斷協議屬性分析

全網最低價條款既可能構成傳統意義上的橫向壟斷協議，也可能構成具有橫向壟斷協議性質的軸輻協議。當平臺存在自營業務時，平臺與平臺內商家簽訂的全網最低價條款可以協調平臺自營商品和商家所售商品的價格，此時全網最低價條款可能構成傳統意義上的橫向壟斷協議。此外，具有競爭關系的商家可能同時與同一平臺簽訂全網最低價條款，并借助平臺這一“軸心”實現價格協調，此時全網最低價條款可能構成具有橫向壟斷協議性質的軸輻協議。

1.全網最低價條款構成傳統意義上的橫向壟斷協議

在全網最低價條款構成傳統意義上的橫向壟斷協議時，應重點關注平臺是否經營競爭性的自營業務以及是否通過全網最低價條款與商家協調價格。在平臺存在自營業務的情況下，平臺和商家很容易通過全網最低價條款協調各自經營商品的價格。平臺可能會故意向商家透露平臺自營商品的漲價幅度，商家在接收到平臺發出的漲價信息后隨即跟隨平臺漲價，這將對平臺自營商品和商家所售商品之間的價格競爭產生嚴重限制。在具體判斷橫向壟斷協議是否存在時，可以考察平臺和商家簽訂全網最低價條款之后雙方是否對相同商品進行價格調整、雙方的價格調整是否具有一致性、雙方能否對一致性的價格調整做出合理解釋、一致性的價格調整能否在沒有全網最低價條款的情況下實現等。此外，還需注意全網最低價條款不僅會使平臺自營商品和商家所售商品的價格保持相同，還會使不同平臺上的商品價格趨于一致。因為全網最低價條款會使商家的降價成本大幅提高，平臺沒有必要降低其向商家收取的費用，這很容易實現不同平臺之間的價格協調。

2.全網最低價條款構成具有橫向壟斷協議性質的軸輻協議

當全網最低價條款構成具有橫向壟斷協議性質的軸輻協議時，應重點關注各個商家是否知道或應知道競爭對手也在和平臺簽訂全網最低價條款以及是否隨后進行了一致性的價格調整。軸輻協議不是一種獨立的壟斷協議類型，而是一種壟斷協議的特殊達成方式[21]。在實踐中，軸輻協議主要依靠“軸心”與“輻條”進行意思聯絡的間接證據來證明[22]。在代理模式下，平臺可以被視為具有競爭關系的商家在該平臺銷售商品的共同代理人，商家之間很容易通過平臺實現彼此間的價格一致[23]。在蘋果電子書案中，蘋果公司就通過實施平臺最惠國條款為電子書出版商之間的橫向價格共謀行為提供了便利，美國法院最終將蘋果公司實施的平臺最惠國條款認定為具有橫向壟斷協議性質的軸輻協議④。并且，蘋果公司這種赤裸裸的限制行為通常會適用本身違法原則[24]。需要指出的是，平臺在與商家簽訂全網最低價條款時還具有成為“軸心”的先天優勢，商家之間直接進行信息交換很容易被發現并留下證據，而通過各個商家與平臺單獨進行溝通，可避免商家之間的直接聯系。并且，各個商家在平臺銷售商品時都需要與平臺進行價格協商，平臺也有可能將其他商家的商品定價告訴當前與自身進行協商的商家。在平臺與各個商家的協商過程中，全網最低價條款傳遞了非常清晰的價格信號，只要商家同平臺簽訂全網最低價條款，就意味著商家在該平臺不會降價。因此，認定全網最低價條款構成軸輻協議的前提是商家之間通過平臺進行意思聯絡。如果同一平臺的商家不存在任何進行意思聯絡的主觀意愿，也未通過全網最低價條款實現價格共謀，就應否認軸輻協議的存在。

（二）全網最低價條款的縱向壟斷協議屬性分析

1.全網最低價條款中代理關系的存在不影響縱向壟斷協議的認定

在實踐中，平臺與商家之間的關系一般是代理關系，平臺被視為商家的代理人。而在反壟斷法中，代理雙方之間的協議一般不被認定為縱向壟斷協議。因此，平臺與商家之間的代理關系是否影響縱向壟斷協議的認定，成為在縱向壟斷協議制度下分析全網最低價條款必須解決的問題。代理雙方之間的協議一般不被認定為縱向壟斷協議的原因在于，縱向壟斷協議是聯合行為，至少要有兩個以上的獨立主體。此處所指的獨立主體不是法律主體，而是經濟主體，即能夠獨立決定市場行為的主體。如果某個主體的市場行為被其他主體控制，那么該受控主體實施的市場行為就等同其控制主體實施的市場行為。正因為如此，代理關系通常被明確排除在縱向壟斷協議的范圍之外，美國、歐盟等反壟斷司法轄區普遍將該“代理例外”規則作為認定縱向壟斷協議的重要前提。但是，依據平臺與商家之間的代理關系而否認縱向壟斷協議的認定，沒有充分考慮“代理例外”規則的排除適用情形。第一，代理協議是相關當事人達成橫向壟斷協議更隱蔽的手段或方式。“代理例外”規則的主要作用是將代理協議排除在縱向壟斷協議的范圍之外，但在代理協議涉及橫向壟斷協議的情況下，“代理例外”規則就會被排除適用。第二，代理協議中的限制屬于對代理雙方關系的限制，與商品轉售無關。代理協議中的限制與代理業務存在直接關聯時，才可能被視為合法限制。但代理協議有時包含對代理雙方關系的限制，這些限制與代理業務不存在直接關聯，因而有可能被認定為縱向壟斷協議。第三，代理協議中的限制屬于代理人對被代理人施加的限制。在履行代理協議的過程中，代理人需要按照被代理人的指示從事代理活動。因此，代理協議中的限制主要是被代理人對代理人施加的限制。如果在代理關系中代理人反而限制了被代理人，那么這種限制就不屬于代理活動的正常范圍，就很可能被認定為縱向壟斷協議[25]。

全網最低價條款符合上述“代理例外”規則排除適用的第三種情形，因而完全有可能被認定為縱向壟斷協議。在平臺與商家代理關系中存在的限制，理應是商家對平臺施加的限制。商家根據代理協議對平臺降低商品價格等行為進行限制，是代理協議賦予商家的正當權利。但全網最低價條款明顯屬于平臺對商家施加的限制，這就與“代理例外”規則產生了沖突。因此，根據上述“代理例外”規則排除適用的第三種情形，將全網最低價條款認定為縱向壟斷協議不存在理論和實踐上的難題。在在線酒店預訂案中，歐洲各國反壟斷執法機構也都普遍將Booking.com等平臺與酒店簽署的平臺最惠國條款認定為縱向壟斷協議[26]。

2.全網最低價條款不宜被認定為轉售價格維持

對全網最低價條款的縱向壟斷協議屬性，有不少觀點傾向于將其認定為轉售價格維持，認為此類協議可能存在違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的風險，屬于該法第十八條第一款規定的“固定向第三人轉售商品的價格”“向第三人轉售商品的最低價格”等情形[27]；或認為此類縱向協議是否違反《反壟斷法》需要根據《反壟斷法》《禁止壟斷協議規定》中關于縱向壟斷協議的相關規定，考察相關產品的市場份額、對消費者的具體影響等因素并進行綜合分析[28]。

雖然平臺負責對商家的商品進行推廣和分銷，與商家之間屬于縱向關系，但全網最低價條款規定的是商家商品在其他平臺的最終售價不得低于該平臺，而轉售價格維持則是商家對平臺銷售價格的限制，與全網最低價條款的限制方向正好相反。因此，全網最低價條款不宜被認定為轉售價格維持。如果認為其構成縱向壟斷協議，則更適合適用《反壟斷法》第十八條第一款兜底項的規定，將其認定為國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。適用兜底項對全網最低價條款進行分析，不僅可以向市場主體清晰傳遞強化反壟斷監管的信號，也可以成功激活《反壟斷法》的縱向壟斷協議條款。當然，對兜底項的適用應結合《反壟斷法》第十八條第二款和第三款的規定，考察當事人是否能提出有效抗辯，特別是是否符合安全港制度的適用條件。需要指出的是，安全港制度的引入為當事人提供了額外抗辯的機會。但如果當事人未提出安全港抗辯，就不存在安全港制度適用的空間。在當事人提出安全港抗辯的情形下，需要重點考察當事人的市場份額，包括商品銷售總額、推廣服務費用、直播在線觀看人數等因素。

四、全網最低價條款的濫用市場支配地位屬性分析

認定全網最低價條款構成濫用市場支配地位行為，分析方法和傳統濫用行為的分析方法基本一致，應按照先后順序進行相關市場的界定、市場支配地位的認定以及具體濫用行為的認定。

（一）相關市場的界定

在濫用市場支配地位制度下分析全網最低價條款，首先需要界定相關市場。在平臺實施全網最低價條款的情況下，可考慮將相關商品市場界定為網絡零售平臺服務市場。作為典型的雙邊市場，網絡零售平臺服務市場同時服務商家和消費者，能夠產生跨邊網絡效應，并使雙邊用戶對網絡零售平臺服務的需求緊密結合。在傳統網絡零售模式下，平臺為商家提供相對固定的商品在線展示場所，消費者通常具有明確的購物意向，并會主動在平臺上查找、了解商品。而在網絡直播零售模式下，平臺主要通過實時互動、限時秒殺等形式向消費者積極推薦商品，引導消費者購買商品。雖然以上兩種網絡零售模式的銷售方式不同，但平臺都提供在線交易場所、傳達信息、促進交易達成等服務，都可以使消費者實現線上購買商品⑤。因此，可以將網絡直播零售平臺服務和傳統網絡零售平臺服務界定為同一相關商品市場。

此外，雖然網絡直播平臺和頭部主播直播間都具有平臺屬性，但二者卻處于不同的相關市場。頭部主播直播間向商家提供的服務是在網絡直播平臺上以直播的方式向消費者推薦商品，本質上同樣是以銷售商品為目的的網絡直播零售服務，但該服務與網絡直播平臺為商家提供的服務存在顯著差異，應構成獨立的相關市場。因此，在頭部主播直播間實施全網最低價條款的情況下，應圍繞頭部主播直播間單獨界定相關市場。

（二）市場支配地位的認定

認定施加全網最低價條款的平臺是否具有市場支配地位，應根據現行法的規定綜合考慮多種因素。

第一，平臺是否長期占有較高的市場份額。如果平臺的市場份額符合《反壟斷法》第二十四條規定的情形，就可以推定其具有市場支配地位。在涉及平臺的情況下，傳統的市場定義和市場份額標準不能完全適用[29]。平臺的動態性和創新性在某種程度上削弱了市場份額在認定平臺是否具有市場支配地位時的作用[30]。從平臺服務收入情況和平臺商品交易額等方面看，如果施加全網最低價條款的平臺具有較穩定的市場份額，能夠長期保持顯著的競爭優勢，并且競爭性平臺難以對該平臺形成有效的競爭約束，那么該平臺很有可能被認定為具有市場支配地位。

第二，平臺是否具有控制市場的能力。平臺是否具有控制市場的能力可以從三個方面進行考察。一是平臺是否能夠單方面決定平臺服務的價格。平臺是否會單方面決定向商家收取的商品交易傭金和營銷推廣費用，商家是否具有與平臺進行談判的能力，都是判斷平臺是否能夠單方面決定平臺服務價格的重要因素。二是平臺是否能夠控制商家獲取的流量。平臺對商家和商品的推廣程度將直接影響商家在該平臺所能獲取的流量，并對商家在該平臺的經營狀況產生直接影響。三是平臺是否能夠控制商家的商品銷售渠道。如果某個平臺的商品交易額在商家整個網絡直播零售商品交易總額中占很大比例，那么該平臺就必然會成為商家進行網絡直播營銷至關重要的銷售渠道，意味著該平臺足以對商家在該平臺的商品經營活動產生強勢影響。

第三，平臺是否具有充足的財力和領先的技術條件。一方面，充足的財力能夠有力支撐平臺在當前市場以及關聯市場快速拓展業務，可以重點關注平臺的市值變化和平臺凈利潤的年均增長率。另一方面，領先的技術條件能夠有效保障平臺吸引足夠的商家和消費者，特別是擁有數據收集、加工和處理能力的平臺，不僅可以及時獲得商家在競爭性平臺上的經營狀況，還可以對不同類型的消費者采取個性化定價策略和個性化搜索排序策略。

第四，商家在交易上是否高度依賴平臺。商家在交易上是否高度依賴平臺可以從三個方面進行分析。一是平臺是否對商家產生強大的網絡效應和鎖定效應。如果平臺具有足夠多的消費者，并且這些消費者對該平臺具有較強的用戶黏性，那么平臺就會對商家產生強大的網絡效應和鎖定效應，商家就不會輕易放棄該平臺為其帶來的龐大消費者基數和平臺流量。二是平臺是否會對商家彰顯品牌形象產生重要影響。如果平臺在相關市場獲得商家和消費者的普遍認可，與競爭性平臺相比能夠對商家銷售商品產生更顯著的影響，那么商家放棄在該平臺銷售商品不僅會降低商家的營業收入，也會破壞商家的品牌形象。三是商家由該平臺轉向競爭性平臺是否會產生較高的成本。對商家而言，在某個平臺上積累的固定用戶和海量數據具有重要的商業價值，并很容易轉化為新的銷售收入增長點。如果商家在某平臺的商品交易額在其全網商品交易總額中占比較高，那么商家由該平臺轉向競爭性平臺的成本就會很高。

第五，進入相關市場的難度是否較大。當前，平臺的獲客成本顯著增加，潛在競爭者進入相關市場不僅需要自帶流量，花費巨額成本維持品牌信譽、進行營銷推廣，并且只有擁有足夠數量用戶的潛在競爭者，才能有效進入相關市場。此外，判斷進入相關市場的難度是否較大，除考慮平臺自身各項指標外，還要考慮平臺所在相關市場競爭性平臺之間的關系。

第六，平臺是否存在可以被認定為具有市場支配地位的其他因素，如平臺是否在相關市場的關聯市場具有獨特優勢等。平臺可能在網絡直播零售業務之外進行系統化布局，以有效提升平臺的綜合業務能力，持續增強平臺的市場力量。

當然，實踐中認定某個平臺在相關市場上具有支配地位相當困難，盡管存在部分證據能夠初步證明某個平臺較之于競爭性平臺具有一定的市場優勢，但并不能據此認為該平臺在整個相關市場上具有市場支配地位。在這種情況下，可以考慮將存在經濟聯系的平臺認定為具有共同市場支配地位。共同市場支配地位意味著兩個或兩個以上法律上相互獨立的經濟實體在特定市場上作為共同實體出現或采取共同行動[8]。如果能夠認定平臺之間采取共同的市場政策，并在相當程度上獨立于其競爭對手、商家以及最終的消費者，那么就可考慮將這些平臺認定為具有共同市場支配地位。

（三）具體濫用行為的認定

在對平臺的市場支配地位進行認定后，還需要對其施加的全網最低價條款屬于何種濫用行為進行認定。從全網最低價條款在實踐中的行為表現看，其既有可能構成剝削性濫用，也有可能構成排他性濫用，具體涉及以下幾種濫用行為：

第一，在交易時附加其他不合理的交易條件。多數全網最低價條款是平臺在違背商家意愿的情況下借助平臺市場力量強加給商家的，甚至部分商家還會受到平臺威脅，如果不遵守全網最低價條款，就會被平臺除名，這有可能構成《反壟斷法》第二十二條第一款第（五）項規定的“在交易時附加其他不合理的交易條件”，這是在濫用市場支配地位制度下分析全網最低價條款最主要、最常見的方式。

第二，以不公平的高價銷售商品。在全網最低價條款的限制下，商家只要在其他平臺降價，就必須在當前平臺降價，這會使商家在所有平臺上都缺乏降價動機。因此，全網最低價條款可能導致相關商品的價格高于沒有此類條款的情況，這有可能構成《反壟斷法》第二十二條第一款第（一）項規定的“以不公平的高價銷售商品”。其中，判斷商品價格是否具有公平性，需要將正常價格作為衡量基準。如果相關市場上的平臺普遍與商家簽訂全網最低價條款，就可能難以獲得正常的衡量基準，對不公平高價的認定和測算也將變得相當困難。

第三，差別待遇。平臺在條件相同的情況下對同意簽訂和拒絕簽訂全網最低價條款的商家實行不同的待遇可能構成《反壟斷法》第二十二條第一款第（六）項規定的“差別待遇”。這里有兩個重要的認定標準，即條件相同和交易價格等交易條件存在差異[31]。如果平臺采取某種手段導致被歧視的商家無法向消費者提供相關的產品或服務，那么平臺的相關行為就更有可能構成“差別待遇”。

第四，限定交易。在極端情況下，全網最低價條款可能導致交易相對人與其他競爭對手的交易成本上升，以至于消除市場競爭，這有可能構成《反壟斷法》第二十二條第一款第（四）項規定的“限定交易相對人只能與其進行交易”。例如，A和B在商品銷售協議中約定，A向其他商品銷售渠道銷售商品的價格必須高出向B銷售價格的20%，那么其他商品銷售渠道將很難再與A進行合作，從而產生與限定交易類似的效果。當然，若想成功簽訂此類協議，B必須具有足夠的市場支配力[32]。

第五，其他濫用市場支配地位行為。全網最低價條款在實踐中的表現形式復雜多樣，在具體濫用行為的認定中，具有兜底性質的《反壟斷法》第二十二條第一款第（七）項也存在一定的適用空間。例如，全網最低價條款可能阻礙新平臺進入，因為新平臺無法通過壓低現有平臺價格來獲得市場份額，這可能導致平臺層面的市場封鎖。并且，全網最低價條款也有可能在商家層面排除、限制競爭，如果商家拒絕接受平臺對其施加的全網最低價條款，就會因無法接觸在位平臺提供的客戶群而被排除在市場之外。這兩種情況都屬于《歐盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第102 條列舉的“限制生產、銷售或技術開發，從而損害消費者利益的行為”。在我國反壟斷法語境下，可將其歸為《反壟斷法》第二十二條第一款第（七）項規定的“其他濫用市場支配地位行為”。

五、結論

隨著網絡直播的興起，網絡直播領域中廣泛存在的全網最低價條款引發了越來越多的競爭關切。從條款性質來看，全網最低價條款本質上是一種代理模式下廣義平臺最惠國條款。分析全網最低價條款的競爭效應，需要綜合考察其可能造成的競爭損害及其可能帶來的潛在效率。在競爭損害方面，全網最低價條款既有可能引發共謀效應和排他效應，對競爭秩序造成損害，也有可能影響消費者福利和消費者選擇，對消費者造成損害。在潛在效率方面，全網最低價條款既有可能解決搭便車問題，也有可能降低交易成本。

對全網最低價條款進行反壟斷法分析，應根據其可能具有的不同屬性進行分類分析。具體而言，全網最低價條款既可能具有壟斷協議屬性，也可能具有濫用市場支配地位屬性，單純選擇其中任意一種屬性進行分析都難以實現對該條款的有效規制。在壟斷協議制度下，認定全網最低價條款構成橫向壟斷協議，應從傳統意義上的橫向壟斷協議和軸輻協議等不同視角進行分析，并重點考察商家端和平臺端是否存在協調價格的意思聯絡。認定全網最低價條款構成縱向壟斷協議，應明確代理關系的存在不影響縱向壟斷協議的認定，并避免將全網最低價條款認定為轉售價格維持。為認定全網最低價條款的濫用市場支配地位屬性，應按照先后順序進行相關市場的界定、市場支配地位的認定以及具體濫用行為的認定。首先，可以將網絡直播零售平臺服務和傳統網絡零售平臺服務界定為同一相關商品市場，在頭部主播直播間實施全網最低價條款的情況下，還應圍繞頭部主播直播間單獨界定相關市場。其次，認定平臺是否具有市場支配地位，需要根據現行法的規定進行多種因素的綜合考量。最后，從濫用行為的類型來看，全網最低價條款可能涉及在交易時附加其他不合理的交易條件、以不公平的高價銷售商品、差別待遇、限定交易等多種濫用行為。

注釋：

①所謂低端商業模式，是指提供低成本銷售渠道的商業模式，其不注重在頁面布局、商品推薦、用戶評論、快遞運輸等方面投入更多的成本，而追求以更低的價格銷售商品。

②參見European Commission Guidelines on vertical restraints（2022）。

③參見國市監處（2021）67號行政處罰決定書。

④參見United States v.Apple Inc.，791 F.3d 290（2015）.

⑤參見國市監處（2021）28號行政處罰決定書。