取消商品房預售制度可行性的法律分析

閔衛國

廣東南國德賽律師事務所，廣東 廣州 510000

一、商品房預售制度的產生與發展現狀

（一）商品房預售制度的產生與利弊

商品房預售制度最早出現在上世紀50 年代的香港地區，由霍英東先生提出。當時香港地區面臨人口激增以及商品房供給無法滿足需求的情況，香港立信置業有限公司提出變現樓銷售為商品房預售及分期付款的形式，以此緩解房地產商和購房者的經濟壓力。1956 年，香港地區頒布了《預售樓花同意書》，以法律形式對商品房預售制進行了確立和規范。自此，預售制逐漸成為商品房銷售的主要方式之一［1］。

所謂商品房預售制度，是指在商品房尚未建成之前，房地產開發商對商品房進行合理估價，并在房屋的實際施工過程中，即開始進行房屋的銷售，而購房者需要先支付20%首期款，剩下全部房款從銀行進行借款，銀行將剩余房款一次性給到房地產開發商，即在房屋建設之初房地產開發商就獲得了全部房款。整個房屋工程建設成功竣工之后，購房者則需要完成銀行借款的償還并完成解除抵押后，才能得到商品房的所有權。這種制度的發展初期優勢是較為顯著的，一方面能夠對購房者一次性支付大額資金的壓力進行及時有效的緩解，另一方面也能夠緩解房地產開發商的資金壓力。

我國內地關于預售制的概念是于1983 年在深圳首次提出的，1983 年和1986 年，深圳和上海分別試點了商品房預售制度。1994 年，《中華人民共和國城市房地產管理法》中明確規定了商品房預售制的實施方案，這份方案的提出標志著我國的第一套商品房預售制度正式形成。截至2023 年，我國內地商品房預售的銷售模式已實行了近三十年，該制度為減輕房企資金壓力、促進房屋交易市場活躍等發揮了積極的重要作用［2］。而該制度的具體實行具有以下幾點明顯的特征：第一，預售房屋必須為商品房項目建設房屋，不能夠是政府批準的社會保障性房屋；第二，預售房屋必須處于特定狀態，即已經開建或者處于正常建設狀態；第三，預售房屋必須客觀存在；第四，預售人主體為特殊的商品房開發商，必須為具備預售條件的開發企業；第五，預售必須遵照相關法規政策，所需具備的條件也需要完備，特別是政府部門所批準的“商品房預售許可證”。對相應的法律規定及預售商品房資料，也需要及時向購房人進行公示，簡單來說，就是要具備法定公開性。

（二）商品房預售制的發展現狀

當前，我國的房地產行業已經逐步趨于穩定，廣大購房者所關注的除了商品房的價格之外，還十分關注商品房預售所可能帶來的交房延遲或交房不能的風險。雖然預售制度降低了開發商的資金成本、提高了開發商的資金周轉效率，但是相比于預售制度的優點，預售制度的缺點也是非常明顯的，那就是商品房尚未建好之時，房屋的質量和品質全都只能以開發商的宣傳為主，這就導致房地產行業出現了許多虛假宣傳的情況。此外，開發商在房屋預售階段將商品房銷售完畢之后，還有出現在實際建設中偷工減料，降低房屋的品質的情況，購房者即使在交房時發現房子的問題，也為時已晚，很多時候只能最終以收房告終。更重要的是，預售制度下很多樓盤會“爛尾”，這也就從側面顯示了預售制度的實行，使得開發商的攤子鋪得越來越大，一旦房屋銷售存在問題或者房地產企業的資金鏈出現問題，由此帶來連鎖反應可能影響到開發商的所有樓盤，導致停工甚至“爛尾”，進而造成購房者的經濟損失。

最近幾年，各地停工和“爛尾”的樓盤越來越多，延期交房和降配交房現象頻頻發生，甚至不少樓盤一直處于停工狀態，復工遙遙無期。“爛尾”樓已經成為預售制度實行中的最大的危害，直接侵害了購房者的期待權益，讓購房者錢房兩空，甚至還有很多購房者背負了巨額的房貸，卻沒有獲得相應的房產。

目前，我國的人均住房資源已經出現過剩的態勢，過去住房資源緊缺的問題已經基本得到了解決，在這種情況下房地產行業已經沒有必要再過于高速地發展，因此也不再需要通過預售制度來加速房地產行業的發展。同時，因過去幾年房地產調控的原因，全國各地的商品房銷售已經陷入瓶頸，取消商品房預售制度而可能導致的房企周轉問題也不會大面積爆發。當前我國樓市行情并不好，人們對期房越發不信任，如果實現現房銷售，很大程度上能夠增加人們對樓市的信心，針對近兩年各地現房銷售的試點來看，新的信號已經表明，隨著房地產發展進入到了新的階段，取消商品房預售也已經是大勢所趨。

二、商品房預售制中風險法律問題分析

我國商品房預售制度包含了三組法律關系，一是購房者與開發商之間的商品房買賣合同關系；二是購房者與銀行之間的借款合同關系；三是開發商與銀行之間的擔保合同關系。在商品房買賣合同中，雙方之間的義務對價主要為購房者支付購房款，開發商交付房屋以及辦理產權證；在借款合同中，雙方之間的義務對價主要為銀行向購房者提供購房貸款，購房者向銀行償還本金及利息；擔保合同則是借款合同的從合同，開發商向銀行承擔保證義務。

商品房預售環節中的三個主體，尤其以購房者最為弱勢，同時也承擔著最大的風險。風險來源主要是兩個方面，一是開發商資金鏈斷裂而直接導致的商品房在建設過程中“爛尾”，二是無力還款時，貸款銀行申請的強制執行帶來的房屋拍賣［3］。

對于房屋“爛尾”的情況，2022 年，部分“爛尾樓”購房者選擇了強行斷供停貸，來對抗“爛尾樓”帶來的風險。實務中購房者是否能突破合同相對性的原則，而要求銀行承擔責任或者免除責任呢？一般情況下，購房者是不能突破其與開發商簽訂的商品房買賣合同的，當出現商品房“爛尾”的情況時，購房者只能依據商品房買賣合同向開發商主張違約責任，而不能向銀行直接要求停貸，否則銀行有權依據借款合同要求購房者承擔違約責任。

對于銀行申請強制執行拍賣的情況，由于在商品房順利完工且購房者支付完全部購房款的情況下才能獲得房屋的所有權，所以在此之前購房者僅有物權期待權。理論上講，物權期待權的位階是低于抵押權的，但是依據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條、第二十九條之規定，購房者需要同時滿足四個或三個條件，其所享有的物權期待權才能對抗銀行的抵押權。因此，在遭遇因各種原因而導致的銀行申請強制執行拍賣房屋的情況時，購房者的物權期待權是劣后于抵押權等物權的，無法保障購房者獲得房產。

因此，商品房預售制度雖然在我國改革開放過程中發揮著極大的作用，滿足了我國經濟過速發展過程中國人投資、理財、居住等多方面需求，其制度所蘊含的風險并沒有大規模的爆發。但不可否認的是，在當前“三道紅線”（指剔除預收款后的資產負債率大于70%、凈負債率大于100%、現金短債比小于1 倍）的政策下，房地產開發商因融資渠道的持續收緊，且過去幾十年的預售成功模式已經不再通用，預售制所蘊含的風險不可避免地暴露出來，取消預售制已成為一個亟待解決的問題。

三、取消商品房預售制度的必要性與可行性分析

如果取消預售制，改為現房銷售，房地產開發商將需要進行產品質量和誠信的比拼，這是一種對購房民眾最根本、最實質的保障，將會極大地提升開發商的建筑質量，實現房地產銷售市場上的“良幣驅逐劣幣”。從這個角度來看，取消預售制、實施現房銷售是實現老百姓安居樂業、社會長治久安、行業企業健康發展的重大措施。此外，取消預售制，改為現房銷售，將有助于落實中共中央“房住不炒”精神、有助于保障購房老百姓權益、有助于房企穩健發展，一舉多得，謀劃長遠。

目前國內現行的商品房預售制度，雖然也有相應的處罰機制和違約機制，但處罰機制和違約機制仍不夠完善，事實證明一旦遇到問題樓盤，后期業主維權之路不但艱辛，而且征途漫漫、費時費力，因此住房銷售制度完善和優化就非常有必要。事實上，此前北京、杭州、西安等多個城市都有試點過現房銷售，其形式就是土拍競現房。早在2016 年8 月，南京市房產局等部門就出臺了《關于調整南京市土地公開出讓競價方式、商品房貸款首付比例的意見的通知》，規定當土地競價達到最高限價的90% 時，地塊所建商品住房必須現房銷售。

四、關于商品房預售制度逐步優化和過渡的建議

（一）關于預售與現房銷售兩種制度共存的建議

就當下房地產市場的銷售情況來看，雖然推進現房銷售優勢很大，對于買房人尤其是年輕人而言將會是直接性的利好，但要想用現房銷售來取代預售制，還需要進行更進一步的探索。

一方面，對于開發商來說，現房銷售無形中提高了開發成本，房地產企業在拿地時將會更加謹慎，競拍土地的熱情上也會有所遞減，極有可能出現土地流拍的情況，這對于很多城市的經濟增長多少會產生一些影響。尤其是現在處于全球經濟下行的情況下，如果沒有2022 年年底的政策扶持，或許很多大房企都扛不過2022 年。這個時候若全面開啟現房銷售制度，無疑會成為“壓垮駱駝的最后一根稻草”，到時候停擺的項目更多，甚至會有更多人拿不到房子。

另一方面，從拿地到建成銷售，開發周期將會被拉長，這也就導致上市房源量在某一段時間是真空狀態，會造成一些區域，特別是熱門板塊有一房難求的情況出現，有房價抬高的風險。雖然新房有限價，但因為無房可買，隱形的渠道費也會很高。而且我國現在預售制占比太高，短期內要徹底改變，不太現實。

基于上述兩種情況的存在，商品房預售制的改革、取消仍然需要經過一段時間的長期探索，并保證商品房現房銷售與預售兩項制度的共存，這樣才能夠做到各方利益的有效均衡。

（二）關于預售制度全生命周期進一步完善的建議

除了上述兩項制度的共存之外，商品房預售制度的全生命周期完善，對于房地產項目開發、社會經濟發展的推動作用也是十分顯著的，正如筆者前文所提及，商品房預售制的取消并不是朝夕之間就能夠實現的，因此，在實際探索的過程中，就需要針對當前階段的發展實際，進行該制度全生命周期的完善。第一，針對房地產開發企業的項目要進行準入條件的明晰、規定，以便于將信譽不良且實力不足以支持項目開發的企業，進行及時剔除，其中對于信譽監督、管理機制的引入是至關重要的，對于房地產企業的動態監管，就需要依靠其來實現和達成。第二，有效加強預售資金管理工作。在這一環節工作的踐行中，相關工作人員要形成對“預售資金”重要性的深度理解與認識，是保證項目開發順利開展、項目順利建成的關鍵，是保證降低期權難以實現的利器，在不斷改革、完善之中，需要將預售資金“專款專用”，這樣才能夠保證預售資金充分作用于項目工程建設的各個環節之中，使預購人所支付的資金，在其自身期權的實現上展現出積極的作用。第三，在商品房預售制度全生命周期完善中，可以將擔保機構、保險公司進行及時引入，以這些機構、部門進行擔保的形式，為工程項目的順利開展提供保障，并且在工程項目建設因各種因素無法繼續的過程中，為預購人所投入的資金提供相應的賠付保障，這樣才能夠最大限度地降低預購人的資金風險問題。

除此之外，在筆者看來，房地產企業在相關法律責任的具體界定中，需要進行更進一步的探索，保證對其限制力度的加強。在當前階段的限制制度之中，對于利用不正當方式進行商品房獲利的企業，僅僅進行幾萬元的罰款是遠遠不夠的。事實上開展一項商品房工程項目的建設，動輒涉及上千萬的建設款項，幾萬元的罰款定額難以起到震懾的作用，也會導致法規政策的威懾力、權威性不足。基于這種問題的存在，就需要將與之相關的法規政策內容，進行更進一步的完善，對于法律的嚴格、震懾、權威程度進行及時考量，以達成對商品房購買者合法權益的有效保障，該舉措也能夠為我國房地產行業的穩定可持續發展，提供有力的支持與保證。

綜上所述，盡管商品房預售制存在種種問題，但很難短時間直接取消，可以預見的是，預售制和現房銷售制大概率將會有很長一段時間的共存，如果“一刀切”地擯棄商品房預售制，可能很容易出現新的問題，所以需要“一城一策”，循序漸進。如在新拍賣地塊中逐漸增加“現售”的比重，直至最終實現制度的妥善過渡。與此同時，也要優化完善預售制度，真正建立起為消費者保駕護航的“悔約機制”和完善的法律保障體系。