犯罪中止自動性的判斷：結合說的倡導

丁濤

（浙江財經大學 浙江杭州 310000）

我國《刑法》第二十四條第一款規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”我國刑法學對犯罪中止和犯罪未遂的區別、中止犯減免處罰根據、中止的自動性、中止行為的判斷等等都做出了細致討論。然而，在司法實踐中對行為人自動性的判斷常常產生爭議，人們對行為人放棄犯罪究竟是“自動”還是“被迫”往往存在一定的混淆。

本文的核心觀點是：對于自動性的判斷，傳統的主觀說在大部分情況下能夠得出恰當的結論，司法實務中也大多以此為主要判斷標準。但是如果將刑罰特殊預防的目的加入考量，作為對主觀說結論的檢驗和補充，將會更符合犯罪中止理論的預期。

一、中止自動性判斷標準的學說及其不足

（一）中止自動性判斷的學說

我國刑法學通說認為，中止自動性的含義是指犯罪分子在自認為能夠完成犯罪的情況下，由本人自主地決定放棄犯罪，對于如何理解“本人自主地決定放棄犯罪”，通常有三種主流學說：

1.限定主觀說

限定主觀說主張只有基于悔悟、同情等對自己行為持否定評價的規范意識、感情或者動機而放棄犯罪的，才是基于自己意志的犯罪中止。

2.主觀說

主觀說是我國目前的多數說，主觀說主張將行為人的主觀方面作為外部事態是否使行為人喪失中止余地的判斷標準，行為人放棄犯罪的動機是基于對外部障礙的認識時，就是未遂，否則便是既遂。其判斷標準是弗蘭克公式：能而不欲是中止，欲而不能是未遂。

3.客觀說

客觀說認為應根據一般社會觀念來客觀評價沒有既遂的犯罪行為，根據社會經驗，判斷行為人是否存在意志形成障礙以及他們放棄犯罪的原因，從而決定行為的自動性。

（二）中止自動性判斷主流學說的不足

限定主觀說存在明顯的缺陷：1.它將自動的中止性和倫理性相混淆，對犯罪人提出了過高的倫理要求，過于縮小了中止犯的成立范圍；2.這超出了刑法規定的文義理解范圍，刑法并未將“自動”的動機定義為“幡然悔悟”。

客觀說是用行為人的行為符不符合一般的社會經驗這種模式來判斷其是否具有自動性，這種模式存在以下問題：1.如何得出某種情況下的一般社會經驗？不同人對同種情況的判斷和反應是不一樣的。2.其次“自動性”本身應當屬于主觀范疇，與客觀說的判斷標準不符。即使知道了某種情況下的一般社會經驗，那行為人的行為符合一般社會經驗就一定能說明行為人不具有自動性嗎？3.客觀說的判斷標準在某些情況下不一定合理，且可能不利于對行為人法益的保護。

主觀說適用十分便捷，但是純粹的主觀說存在一些問題：1.有些情形下不能準確區分中止和未遂。例如一般認為因害怕受到刑罰處罰而放棄犯罪構成中止；但為什么“風吹花影動，疑似警察來”的情況構成未遂呢？2.如何判斷能與不能，或者說判斷能與不能時可能出現分歧。3.如果把對行為人中止性的判斷完全基于行為人的主觀認識的話，在實務中有可能會導致行為人的口供左右司法的情況出現。

“自動性”是中止犯的最本質特征，正是由于自動性，使得中止犯能夠比未遂犯獲得更為優惠的刑罰從輕幅度。既然僅僅從心理學的角度對自動性進行判斷存在問題，那我們便應該考慮結合對中止犯減免刑罰的根據來綜合判斷自動性。

二、中止犯減免刑罰的根據與中止自動性判斷

（一）中止犯減免刑罰根據的學說

中止犯減免刑罰的根據可以指導對中止自動性的判斷。

1.刑罰目的說

刑罰目的說，此說主張中止犯是根據一般預防或者特殊預防的要求限制處罰必要性的情形。對刑罰目的說可以從以下兩個角度理解：（1）從特殊預防角度思考，行為人自動放棄犯罪已經說明對其特殊預防的必要性也就降低了；（2）從一般預防角度，社會公眾也能夠從行為人自動放棄犯罪中感受到法律的規范效力，對行為人進行處罰的必要性也就降低了。

張明楷教授認為特殊預防是刑法所期待的未來的目的，對中止犯量刑時更應注重特殊預防，相比于一般預防，缺少特殊預防必要性，才是中止犯減免處罰的根據。

2.法律說

法律說認為中止犯減免刑罰根據與犯罪行為的違法性或責任相關，分為違法性減少說和責任減少說。違法性減少是指中止行為使其對法益的侵害減少（主要表現為沒有達到既遂程度）；責任減少是指行為人因為自動中止犯罪，其人格態度使其非難可能性減少。

法律說的問題是：跟既遂犯相比，中止犯的違法性確實減少，但是跟未遂犯相比，其違法性是否減少呢？周光權教授則認為：（1）在不存在違法性阻卻事由的情況下，犯罪行為的違法性不會因為中止行為的發生而減少；（2）違法性有連帶效果，在違法性減少的情況下，其減免刑罰的獎勵后果應當及于其他共犯，但是中止的效力僅及于本人不包括其他共犯；（3）中止犯違法性應該和未遂犯比，在它們對法益造成的客觀危險相同時違法性不應該有差別。

3.本文的主張

本文主張與既遂犯相比時的法律說與缺乏特殊預防的并合說，與未遂犯相比時的缺乏特殊預防說。黎宏教授也主張將責任減少說和政策說相結合的并合說。

從違法性有責性角度看，赫茲伯格等學者認為雖然先前的行為產生了責任，但是中止犯可以以“功過相抵”的方式來清償該責任。但筆者認為中止犯比既遂犯相比違法性有責性減少，但跟未遂犯相比不減少，首先二者都表現為威脅或者侵害了一定法益，因此違法性不比未遂犯減少；其次不法行為所產生的責任已經客觀存在，這種責任不會因為事后的中止而回溯性地減少，因此責任性也并未減少。

從刑罰目的角度看，以羅可辛為代表的學者主張中止犯不僅沒有為公眾作出壞的榜樣，而且證實了在其舉動中最終仍然得到貫徹的法律，因而取消了刑罰一般預防的必要性。筆者認為犯罪中止雖然中止了犯罪行為，從某種程度上來說確實是向合法性的回歸，但行為整體上仍然屬于犯罪行為，仍然屬于“壞的榜樣”。如果過于強調把刑罰一般預防的目的作為對中止犯減免刑罰的根據，可能會產生不好的影響，其他不法者可能會認為自己只要在造成實害和既遂之前就停止犯罪行為，刑罰就拿自己沒辦法，從而大膽游離在犯罪邊緣。因此，筆者認為對中止犯量刑時更應該注重特殊預防，相對于一般預防，將特殊預防作為對中止犯減免刑罰的根據更為合適。

（二）中止犯減免刑罰根據與自動性判斷

對中止犯減免刑罰的根據與自動性是緊密關聯的，自動性的成立與否最終都是為了落腳到對中止犯的實際處罰，如果行為人沒有減免刑罰的依據，那也不應該認為其行為構成自動性。我們應當將主觀說與特殊預防說相結合來對自動性進行判斷，即要肯定行為的自動性，要同時滿足以下兩個條件：1.行為人主觀上確實“出于自己的意志”作出放棄犯罪或者有效防止犯罪結果發生的選擇，這是中止性判斷的心理學標準；2.將這種自由選擇認定為犯罪中止并且給予減免刑罰的優惠有利于實現特殊預防的目的，這是中止性判斷的刑罰目的標準。只有同時滿足這兩個條件才能構成中止。

另外，主觀說和客觀說不具有結合性，用客觀的“一般人的經驗”來推斷行為人的主觀意思在方法論上是不妥的，不應當用客觀說來直接彌補主觀說的缺陷，但是可以參考客觀說的思維方式來判斷是否有特殊預防的必要性，以此來對主觀說的結論進行輔助性檢驗。

三、主觀說和特殊預防說的結合說

（一）結合說的基本內容

1.判斷是否“出于自己意志”原則上應以“主觀說”為判斷標準

“出于自己意志”本來就是要以行為人自身的意志為判斷標準，不涉及對“一般人意志”的判斷。因此，判斷自動性原則上應當從行為人主觀角度切入。以下幾種情況僅用主觀說即可解決問題：（1）基于被害人不符合犯罪計劃而放棄犯罪。（2）行為人因為極端迷信而放棄犯罪。（3）因被害人提供其他利益而放棄犯罪：即在所提供的利益并不屬于原來實施的犯罪的構成要件范圍之內，因接受被害人的利益轉而放棄犯罪。前兩種情況都屬于“欲而不能”的情況，需要注意的是，如果行為人對前提條件“能不能繼續犯罪”產生錯誤認識，由此影響主觀上“認為自己是自動放棄犯罪還是被迫放棄犯罪”的，要以行為人的錯誤認識而不是以客觀上的“能否繼續犯罪”為準，行為人自認為無法繼續犯罪的即屬于被迫放棄犯罪，屬于“欲而不能”的情況。第三種情況屬于“能而不欲”，行為人甚至可以“人財兩收”，但他確實主觀上放棄了犯罪，具備自動性。

2.判斷是否“出于自己意志”必須考慮認定構成中止是否有利于犯罪預防

山口厚教授認為行為人主觀上出于消滅危險的意思并且客觀上實現了消滅危險的結果就構成犯罪中止，但是行為受到強制而未得逞的為例外。這種觀點是存在一些問題的，一方面割裂了對中止犯減免刑罰的根據與中止的任意性之間的關系；另一方面，盡管因為行為客觀上受到強制而“中止”確實是屬于欠缺任意性的情況，但是理論與實務中也存在大量沒有受到強制而“中止”也實現了消滅危險但是卻并不值得給予獎勵的行為，對這種行為肯定其任意性并不合理。比如因為產生犯罪動機的事由消滅或者具備合法替代途徑而放棄犯罪，構成中止嗎？例如耶格舉的弒父案：兒子為了獲得巨額遺產而打算殺死自己的父親，但是當他得知父親因為賭博早已經將錢輸完時放棄了殺人行為。筆者認為對這種行為肯定自動性顯然不合理，這種情況也屬于按照主觀說得出不合理結論的情況，因為行為人特殊預防的必要性完全沒有減少，擁有正常理性的人在無法依靠犯罪行為實現犯罪目的的時候都會傾向于放棄犯罪，行為人并沒有因為放棄犯罪而降低特殊預防的必要性，也不值得給予其減免刑罰的獎勵。

我們需要綜合考慮作為對中止犯減免刑罰根據的特殊預防目的，在規范判斷上對依據心理學標準得出的中止自動性結論進行檢驗，即是主觀說和特殊預防說的結合說。常見的情況如因害怕被發現而放棄犯罪，應當在主觀層面上考慮這種恐懼是否使行為人感到行為已經無法實施或者繼續實施過于危險，如果并不妨礙其當場完成犯罪或者仍能夠繼續完成犯罪而不危及其安全的話，此時停止犯罪認定具備自動性成立的可能性，否則不具備自動性；在規范層面上考慮行為人是否降低了特殊預防的必要性，降低了則確認其具備自動性，否則不具備自動性。基于對繼續實施犯罪行為的風險性角度考慮：（1）害怕當場被發現或者害怕當場被抓捕因而放棄犯罪，則行為人主觀層面屬“欲而不能”，規范層面有特殊預防必要性，不具備自動性；（2）害怕日后發現或者害怕日后被抓捕，則行為人主觀層面屬“能而不欲”，且規范層面減少了特殊預防必要性，具備自動性。但是基于其他因素考慮（沒有危險性或者危險性較小）：因害怕被親戚等熟人發現而使其名譽受損而放棄犯罪（行為人知道第三人不會告發或者抓捕自己），也認定具備自動性。

（二）結合說的實務運用

在司法實務中，依據純粹的主觀說有可能會擴大中止犯的范圍。例如發生在浙江省桐廬縣的某個案件，被告人李某對其鄰居董某心生歹念，持刀進入被害人董某租房威脅其交出現金。后因嫌棄董某交出的一百元現金過少而將現金扔回抽屜，轉而提出要跟董某發生性行為。董某極力反抗不從并被李某咬傷手臂，之后董某假意答應李某在下午發生性行為，李某同意并交給董某五百元現金讓其治傷，并威脅其不許報警后離開董某租房。董某見李某走后立馬報警，警察將李某抓獲。

浙江省桐廬縣人民法院認為李某的行為構成入戶搶劫，且屬于犯罪中止，對此筆者有不同看法，筆者認為李某構成搶劫未遂。對搶劫罪、盜竊罪等財產犯罪應當分情況討論：（1）如果行為人沒有盜竊特定財物的意圖，只打算盜竊一般財物，雖然財物達到了刑法上的數額較大標準，但行為人認識到財物的數額較大覺得仍然達不到自己期待的價值，因而放棄犯罪的，成立中止；（2）如果行為人并無盜竊特定財物意圖，而是以盜竊一般財物的意圖實施犯罪行為，后因發現目標財物價值較低而選擇放棄犯罪的，不成立中止；（3）如果行為人并無盜竊特定財物的意圖，后因發現目標財物價值較高而心生畏懼不敢盜竊的，成立中止；（4）如果行為人存在盜竊特定財物的意圖，但不存在目標財物的，即使沒有盜竊其他財物，一般也不成立中止。通過對前兩種情況的分析，我們可以看出純粹依靠主觀說的話會得出相同結論，即都構成中止，但明顯不太合理，所以需要基于特殊預防的角度來思考這個問題，通過特殊預防必要性的降低與否來區分某些疑難情況下的中止與未遂。本案屬于第二種情況，行為人在實施財產犯罪時，因為沒有發現當初預想的目的物而放棄犯罪的情況，因此筆者認為李某構成搶劫未遂。

在司法實務上，有觀點認為即使李某保留著倘若董某不與自己主動發生性關系就繼續實施強奸行為的想法，但是就當次犯罪而言已經構成自動放棄犯罪，具備自動性。但理論上自動性要求的“放棄犯意”應當具備徹底性，保留下次犯罪意思的情況并沒有成立犯罪中止的余地。必須完全放棄整個犯罪計劃的犯意，如果只是暫時性撤退，等待時機成熟，應當認定為未遂。因此，浙江省桐廬縣人民法院也認為李某屬于強奸未遂。

當然，在我國司法實務中也有對主觀說進行規范檢驗的情形，例如2014 年發生在湖南的案件，被告人阮某某在某一級公路騎行時發生在路邊行走的被害人趙某，便產生強奸意圖。阮某某遂用暴力手段逼迫趙某脫下衣服褲子，欲將生殖器插入趙某陰道時由于趙某的反抗以及阮某某的緊張而未能完全勃起導致未得逞，遂逼迫趙某為其口交。后因當時公路來往車輛較多，阮某某擔心犯罪行為被發現，遂想用摩托車挾持趙某到偏僻處繼續實施強奸行為，結果摩托車翻車翻入某村級公路旁的水溝。阮某某和趙某皆摔暈，阮某某先蘇醒，發現自己和趙某都有皮膚擦傷，遂性欲全無，又考量到強奸行為的懲罰后果所以選擇放棄強奸行為，叫醒趙某后強迫趙某給自己兩百塊錢治療費，之后離開。

對本案被告人阮某某強奸行為的犯罪形態有多種理解，有人認為應當構成強奸罪的犯罪中止，理由如下：（1）從外界角度看，不存在足以妨礙阮某某實施強奸行為的環境；（2）從被害人角度看，被害人趙某全程處于阮某某的控制之下；（3）從被告人角度看，阮某某總體來說仍然具備使強奸罪既遂的身體能力和條件。因此，認為該案件按照主觀說應當是屬于“能而不欲”的情況，構成中止。

對此，筆者有不同意見，筆者認為阮某某的行為應當認定為強奸未遂：（1）從主觀角度，阮某某一直沒有主動放棄強奸的意圖。在一級公路旁的水溝，阮某某因為被害人的反抗以及心理緊張因素導致未能完全勃起，但其并未放棄強奸意圖，轉而強迫被害人為其口交；而后雖然當時一級公路旁來回車輛比較多，但是阮某某依然沒有放棄強奸意圖，轉而挾持被害人轉移至偏僻處；最后因駕駛不慎導致摩托車翻入村級公路邊水溝時，阮某某因受傷導致性欲全無，轉而被迫放棄強奸轉而搶劫，此時透過現象看本質，“性欲全消”的原因不應當完全認定為是其主觀上主動放棄了強奸意圖。（2）從客觀角度，阮某某奸淫行為未得逞是多種外界阻卻因素結合導致的結果。被害人反抗、自身心理緊張、車輛多是阮某某在一級公路旁強奸未得逞的原因；摩托車翻車導致的受傷使其性欲全無是阮某某在村級公路旁強奸未得逞的原因，“性欲全無”意味著無法勃起，意味著客觀上阮某某無法繼續進行奸淫行為，此時的“放棄強奸”應當認定為被迫放棄而非主動。（3）從特殊預防角度，阮某某屢次遇到阻礙但卻“屢敗屢戰”最后被迫放棄，而中止犯的中止行為需要表明行為人不需要借助國家機關就可以自動回到合法性軌道，阮某某并沒有喪失特殊預防的必要性，并不值得被給予減免刑罰的獎勵。（4）這種情況應當與行為人基于實現替代利益而放棄犯行的情況相區分，如行為人原本意圖強奸婦女，但著手后自覺繼續實施強奸行為還不如搶劫，進而放棄強奸轉而強取財物，雖然成立搶劫既遂，但仍然成立強奸中止。而在本案件中阮某某并非主動放棄強奸意圖，而是被迫放棄，后續為了“止損”而實施搶劫行為。對于此案，法院也認定阮某某構成強奸未遂。

四、結語

犯罪中止自動性的成立范圍不宜過大，應當將不值得獎勵行為人的情況排除在外。在某些疑難情況下，如果只以行為人的意思為標準去認定自動性的成立與否，會不可避免地擴大中止犯的成立范圍，不利于準確區分犯罪未遂與犯罪中止，更不利于犯罪預防的目的。

對中止性的判斷，應當由純粹的心理學主觀說轉向主觀說和特殊預防說的結合說。行為人放棄犯罪的內心意思應當作為判斷是否“出于自己意志”的基礎素材，只有當我們可以從這種行為中看出行為人再犯可能性、特殊預防必要性明顯降低的情況下，才能認定屬于真正的“出于自己意志”，而不是對各種阻卻因素的妥協。將特殊預防必要性加入考量也是考慮立法者立場的表現，能夠更好地體現對中止犯自動性的價值判斷，能夠更好地實現對中止犯立法的政策目標。