中外經營者集中審查制度評析

高可心

隨著現代市場經濟的迅速發展，經營者集中①制度應運而生。我國于2008年制定《反壟斷法》后一直沿用該法至今，法律的局限性、滯后性等問題逐漸顯現，期間我國曾于2022年6月24日對該法律進行了一定修改，但仍存在不足之處。本文通過對美國、歐盟等國家或地區的經營者集中審查規則進行研究，以期為完善我國的經營者集中審查制度提供參考。

一、審查方式

以美國為例，該國對經營者集中的審查采取司法審查和事前申報制度相結合的方法。司法審查是指美國司法部或者聯邦貿易委員會扮演控訴的角色，企業作為被告方，由法院做出最終裁決。事前申報制度則指企業集中在滿足一定的條件后，應當向司法部或者聯邦貿易委員會實施申報，從而由其決定是否準予集中。

歐盟的事前申報制度產生于1990年開始實施的《4064/89號條例》，而后隨著社會、經濟的發展，該條例演變發展為《歐盟理事會關于企業集中控制的條例》[1]，新條例繼續沿用了先前的事前申報制度，同時賦予歐盟委員會特別調查權，即被授權的工作人員有權要求經營集中者提供一切與調查事項有關的資料。但是特別調查權是基于審查程序而行使的，一旦脫離了審查程序(申報標準失靈)，歐盟委員會很難利用司法審查進行事后救濟。

在我國，對于經營者集中采取的是行政許可制度，即事前申報和事后追責相結合。事前申報即未經允許，禁止集中；事后追責即反壟斷執法機構依據現行法律法規，對違法實施集中的企業施以相應的處罰，追究其相應的法律責任。但這一制度過度依賴于企業的主動性，導致行政機關往往處于被動地位。針對違規集中產生的排除、限制競爭的后果，政府監管主體也難以使之恢復到先前的狀態。

二、審查程序

國內外反壟斷審查程序主要有兩種模式：一為行政管理模式，二為司法審查模式，典型的代表分別為歐盟和美國。在該兩種模式下，反壟斷審查程序的審查主體是行政部門，在明確責任主體的前提下，對申報環節事實和材料的審查構成審查程序的具體內容。

(一)審查主體

在美國，對經營者集中進行審查的國家機關是聯邦貿易委員會(FTC)，作為法定的聯邦機構，FTC負責執行的任務主要包括反托拉斯和保護消費者權益，以及懲罰經營者侵害消費者權益的行為。當FTC認定某公司違反了有關法律法規，它需要同公司達成書面協議，該公司必須自愿接受FTC的調查。FTC在向法院投訴的同時必須提供證據，在所有證據經過充分質證的情況下，由委員會做出最終的裁判結果，這一判決充分體現出美國法院的意志。當聯邦貿易委員會的判決結果得到大多數人的支持或者該公司出現曾經違反相關法律規定的情形時，可以向法院請求判決該公司給予一定數額的經濟賠償。

在歐盟，承擔反壟斷審查職責的機關是歐盟委員會(European Commission)。根據歐盟第17/62號條例的規定，歐盟委員會擁有經營者集中規制方面的立法權和執法權。隨后出臺的《歐共體條約第81條和第82條的實施條例》將成員國的執法機構納入集中規制的反壟斷執法，分散了歐盟委員會的部分權力。這實際上改變了以往“集權式”的反壟斷執法審查機制，更有助于在市場合理競爭和無序競爭中達成平衡。

目前，我國負責進行經營者集中反壟斷申報審查的機構為國家市場監督管理總局反壟斷局，其權限并未下放至各省市的市場監督管理局，但根據2020年公布的《經營者集中審查暫行規定》，市場監管總局根據工作需要，可以委托省、自治區、直轄市市場監管部門實施經營者集中審查。因此，盡管我國尚未建立如同歐盟一樣的立體式反壟斷審查體系，但現有的執法體系在實踐中發揮著重要作用。

(二)審查期限

在美國，集中方(等同于下文的“申辯方”)一般享有30天的和解期，和解期后仍堅持繼續集中的，美國司法部和聯邦貿易委員會便會對其發出臨時禁令，對于經營者集中案件同意令的談判一般在正式的訴訟被受理后開始。訴訟受理后至法院裁決前，集中方被給予60日的公告期，公告的內容包括集中影響評估、集中影響救濟措施、集中影響聲明、執法機構回函意見等。公告期過后，由法院對涉案事實進行司法審查并做出是否準予集中的決定[2]。對于集中影響救濟措施的履行期限，美國司法部在2011年《合并救濟指南》指出，對于結構性條件中的剝離，集中方應在“合理的時間”內實現剝離。通常，集中方有權在3個月內尋找買方，和買方就“剝離”事宜達成一致，如果未能就“剝離”事宜達成一致，則由司法部指定受托人完成剝離，剝離期限一般為6個月。而對于非結構性條件的剝離，則未規定“合理的時間”。

我國《反壟斷法》第二十五條、第二十六條以及《經營者集中審查暫行規定》第十九條、第二十條規定了“初步審查(30日內)+深入審查(90日內)+特殊情形延長審查(60日內)”的經營者集中審查期限。然而，如果案件涉及復雜的競爭評估、限制性條件磋商等情形，申報方則很容易面臨審查期限屆滿但又未獲審批的問題，此時便會產生多次撤回、多次提交的問題。

美國、歐盟在其司法轄區對經營者集中審查設置了“停時”制度。美國曾在1976年的《哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯改進法》規定，如果發現經營者集中申報方還需要補充信息的，應當停止計時。歐盟則在2004年頒布的《歐盟理事會關于經營者集中控制的第139/2004號條例》第十條規定，如果實行經營者集中，則歐盟委員會有權要求經營者集中主體提供資料進行檢查，此時應當停止設定的期限②。我國于2022年6月在修訂的《反壟斷法》中新增經營者集中審查期限“停時”(stop-the-clock)制度，該“停時”制度借鑒了歐盟、美國等其他司法轄區的實踐，為審查時限帶來更多的靈活性。盡管“停時”制度的適用情形在不同國家或地區存在較大差異，但促使提升集中者提交材料的效率是該制度的本質目的。

(三)公眾參與

美國國會于1974年議定的《唐尼法案》要求行政執法機構需要與經營者達成協議，該協議具有和解性質，即要么由企業消除或避免因合并造成的不利影響，要么禁止企業合并，并且將該協議通過公報或者報紙公之于眾。在公告期間，案件的所有利益相關人和社會群眾均有權參與案件審理和決策，包括事實調查、案件評議以及最后提出意見。在此過程中，執法機構的職責是對所有利益相關人和社會公眾提出的意見作出回應，公告期結束后，利害關系人、社會公眾的全部提問和執法部門的回復會在報紙和公報上予以發布。以上程序結束后，法院經過審查，在確定該協議內容不侵害社會公共利益的前提下，最終才確認“和解協議”的法律效力并根據該協議發布判決書。

歐盟委員會在《第802/2004號實施條例》中設立了聽證制度。依據該條例，關于成員國的經營者集中案件，集調查權和決定權于一身的歐盟委員會有優先的管轄權，并設置了內部制衡機制，即接受聽證程序和顧問委員會的監督。聽證程序是前置程序，在涉及撤銷許可決定、免除申報企業的暫停實施集中義務、實質審查后附加條件或義務批準已修改的集中等決定時，應當履行聽證程序。參與聽證會的主體一般為申辯方、聽證官、有充分利益關系的第三方以及成員國的職能當局。其中，聽證官通過組織聽證會程序，可有效保護各方的“申辯權”得到正常行使。在歐盟委員會的執法程序中，申辯方在收到指控書后，應當在兩個月內書面答復，也可以申請舉行聽證會進行口頭“辯護”。如前述行動仍使得歐盟委員會認為存在不當競爭行為或經營者不能得到豁免，則裁決對該經營者施以罰款或者責令其停止不當競爭行為，但在做出裁決決定前，應向顧問委員會進行咨詢，顧問委員會的意見稿應作為裁決決定書的附件，進而保障其意見得到最大程度的聽從。對于歐盟委員會執法結果的救濟，歐盟將其納入司法審查的范圍，即當事人可以向歐洲法院提出起訴并可以于一審裁判后提出上訴，歐盟法院擁有歐盟的司法權，誠如《歐共體理事會第1/2003條例：關于歐共體條約第81條和第82條規定的競爭規則的執行》的序言所指出的：“委員會根據該條例作出的所有裁決必須接受歐盟法院的監督，歐盟法院對委員會的裁決有著不受限制的審查權以及采取某些強制性措施的權力。”[3]據此，歐盟的反壟斷執法體系構成地方司法監督的重要內容，司法監督有力保障了反壟斷執法審查，促進政府反壟斷執法工作的公開透明，減少執法不端行為。

在我國市場監管總局的審查過程中，參與集中的企業和市場監管總局是自始至終的程序參與人。期間，雖然市場監管總局會征求其他政府部門、協會和企業的意見，但是這些政府部門、協會和企業是在程序之外表達意見的，不能與行政相對人“面對面”交流、溝通，僅僅在形式上進行審查，提供參考意見，參與審查過程的深度不足。因此，只有建立與之相對應的決策監督機制才能真正保障上述有價值的意見落實到執法行動中，進而促進反壟斷執法決策的科學性、有效性。

(四)公共利益抗辯考量規則

經營者集中審查中公共利益反壟斷語境下的公共利益內涵可從立法目的中分析概括得出。從反壟斷法的立法目的當中可以看出其保護的法益是包含公共利益的，而反壟斷法是以維護競爭為己任的，故在一定程度上可以認為競爭是公共利益內涵的組成部分[4]。

1.奧地利的公共利益集中規則

“公共利益”在《歐盟運行條例》中表現為社會安全、多類媒體和審慎規則，根據《歐盟運行條例》的規定，組織成員國出于維護自身“合法權益”的需要，有權禁止歐盟委員會批準的集中或對集中附加條件。以成員國奧地利為例，該國合并立法中規定，媒體公司合并審查需要考慮對公共利益的影響，除了同一般案件合并一樣不利于競爭外，媒體公司合并還會減少媒體的多元化。媒體公司合并后，會減少不同觀點的發言方，那么最終公眾接收到的信息公正性就會受到影響，也有可能會被有失公正的觀點帶偏。因此，奧地利才對相關合并設置了詳細規定，來盡可能減少合并的實現。其競爭法將多元化定義為“各種獨立的媒體公司”[5]，其實指的是在所有權上沒有關聯并可以按照自己的意愿和想法進行報道的媒體公司。通過分析可以發現媒體公司的高度集中可以看作是對媒體市場上多元化的威脅，這也說明了對于競爭的保護和公共利益的實現在媒體合并的相關規定當中是一致的，所以對于相關媒體公司的合并，奧地利采取了禁止態度。在涉及媒體公司的相關合并時，奧地利就有權以“有利于自身合法權益”的情況進行例外處理。

2.德國的公共利益特殊實現規則

公共利益抗辯制度在德國反壟斷審查程序中主要表現為部長特批制度。根據《德國反壟斷競爭法》第四十二條，“在個案情形下，合并對國民經濟的積極作用大于消極作用且符合某種重大的社會利益，則該項合并可經聯邦經濟及技術部長批準。”德國的部長特批制度既對反壟斷程序有著嚴格的審查要求，也要求嚴格反壟斷審查須履行審查環節中的信息公示義務。部長特批制度的中心環節是問詢，問詢的第一流程是反壟斷委員會對經營者集中的公共利益豁免理由進行深入分析并出具專業報告，問詢的第二流程是部長進行決策，該決策是在考量前述專業報告的基礎上進行的。

部長特批制度的本質是為了保證當某些整體或者共同利益產生的好處或者利益巨大，超過了產生市場支配地位的弊端，那么對此類合并不應該簡單加以禁止。針對類似情形，《法國商法典》規定，當某種合并在較大程度上削弱競爭或者強化該類市場經濟支配地位時，政府主管部門應該禁止該類合并。政府做出決定后，在出于維持與競爭無關的公共利益時，可由政府經濟部長撤銷這一決定，而西班牙規定中不同的是由政府來行使撤銷決定[6]。在對比研究的基礎上可知，前述三個國家的合并控制中都存在對公共利益的特殊考察。“整體經濟利益”和“重大共同利益”在內容上沒有實質區別。

3.我國的公共利益控制規則

有學者認為，我國《反壟斷法》中“公共利益”是在追求經濟效率的存在，而《反壟斷法》第二十條中的節約能源、保護環境、救災救助是壟斷協議豁免的情形，進而認為同一法律當中的“公共利益”用語產生不同的理解。但《反壟斷法》的施行是為了還原有序的競爭秩序，促進市場經濟的良性競爭。在經濟基礎決定上層建筑的規律下，《反壟斷法》中的公共利益便涉及經濟、政治、文化的共同發展，即三大功能實現良性互動。因此，在《反壟斷法》整部法律中不存在“公共利益”的矛盾化理解。事實上，我國《反壟斷法》第二十條中公共利益的含義與歐盟當下的發展不謀而合，《反壟斷法》二十八條當中公共利益的理解亦是在維護競爭的基礎上，包含著更廣泛意義上公共利益的實現。

三、結語

我國經營者集中審查制度借鑒了歐盟、美國等其他司法轄區的實踐，經過長期的發展，形成了宏觀的制度框架，并將其規則運用到了實踐立法與執法過程中。我國仍在制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，探索健全統一、競爭有序的市場體系。隨著未來我國經濟的不斷發展，經營者集中反壟斷制度也會不斷地得到細化和量化。

注 釋：

①經營者集中是指兩個或者兩個以上的企業相互合并，或者一個或多個個人或企業對其他企業全部或部分獲得控制，從而導致相互關系上的持久變遷的行為。如果經營者結合后對競爭的秩序產生效果，如經濟力量的過度集中，損害競爭的壟斷結構出現，就應受到反壟斷法的調整。經營者集中的后果是雙重的。一方面，有利于發揮規模經濟的作用，提高經營者的競爭能力；另一方面，過度集中又會產生或加強市場支配地位，限制競爭，損害效率。

②See Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation),OJ L 24/1,29 January 2004.