風水案件裁判路徑之檢討與重構

王玉喬

一、風水案件的裁判現狀與誤區

風水習俗擁有悠遠的歷史文化積淀，輻射區域至廣，具有廣泛性與普遍性，作為一種風俗習慣綿延至今?，F實生活中，除傳統的喪葬嫁娶風水習俗外，還存在涉及建筑風水、企業商業運勢風水等的風水服務，名目繁雜，聚訟不斷。

審判實踐中，涉及喪葬墓地、墳地風水糾紛的案件屢見不鮮。對此，法院多肯定墳墓對于墳墓所有權人而言具有的特殊精神利益。如在一起財產損害賠償糾紛案中，法院認為“墳墓是死者親屬寄托哀思的重要載體，對死者親屬而言具有重大精神利益，應受公序良俗的保護和尊重”①。更有法院認可墳地風水習俗具有一定的合理性，為一項應予以尊重的“風俗習慣”②。就風水服務合同而言，法院往往認為風水屬于迷信，以此為內容的合同因違反公序良俗而無效③。罕見地，也存在肯定風水服務為有效之合同關系的案件。如在一樁房屋風水案件中，法院認為看風水的行為是行為人根據其天文、地理、歷史、文化等方面學識作出判斷，并提出指導性意見建議，提供的是智力性勞動成果，雙方之間應為智力服務關系④。另有法院認為，風水師查看墓地風水并收取一定的報酬為民間風俗慣例。此時，風水師自帶羅盤，并利用自己的技能處理風水事務，雙方之間構成承攬合同關系⑤。

依《民法典》第十條規定，未違反公序良俗時，習慣亦具有法源地位。民間盛行的“風水習慣”常被斥為迷信而在審判實踐中以違反公序良俗無效處理，此種裁判傾向過于武斷，致使當事人之間的法律關系缺乏必要的保障，以“一刀切”的判斷方式將其劃入“違反善良風俗”的適用范疇，在裁判上落入“向一般條款逃逸”的窠臼，使判決流于恣意，淪為主觀之感情法學(Gefühlsjurisprudenz)[1]，在結果上使大量客觀存在的法律關系游離于法外空間。風水合同作為一種服務合同，若未對社會一般價值產生危害，則應保留其一定的生存空間。關鍵在于如何根據當事人的意思、合同的內容與目的，部分地承認此類“迷信合同”，在尊重行為人意思自治的同時，兼顧公序良俗，準確區分善俗與惡俗，以維護社會正常心理，實現良好社會風尚，增進民眾的幸福感。

二、風水案裁判存在的價值沖突

墳山風水案件中，法院大多肯認風水習慣的效力，而在風水服務合同案件中，則多以風水屬迷信，合同違反公序良俗而徑行認定其無效。后者無效判決的傾向至少會引發以下三個方面的問題：

其一，公序良俗條款過分傾軋了當事人的意思自治。在風水案件中，若行為人認同風水理論，崇尚并追求道法自然、天人合一的風水環境，其“風水信仰”與公序良俗并無抵牾，緣何非要取締相關法律行為不可？即使不是出于追求生活品質或精神需求的目的，也應當承認個人作為一個獨立的主體在法律允許的范圍內有追求自己認可的生活方式的自由。正如弗盧梅所言：“自由同樣總是意味著對非理性的自由：‘意志高于理性’(stat pro ratione voluntas)?！盵2]本文認為，法律的任務不在于敦促人達至高尚，而在于平衡各方利益，維護社會秩序。

其二，合同無效后的“相互返還”可能助長背信[3]。由于我國法律對合同無效后的返還規定單一而又機械，缺少對因“不法原因”而為之給付可不予返還的相關規定，該問題尤為突出。當判定迷信合同應違反公序良俗而無效后，產生的法律效果是相互返還。此時，行為人將產生僥幸心理，對其而言最糟的結果無非“白干一場”[4]，無法起到預防其參與風水活動的效果?？梢姡巹t的缺失導致事后的效力否定根本無法起到事前預防的功能，必將導致違法行為屢禁不止的惡果。實踐中有法院充分運用裁判智慧，靈活判令“已給付的不予返還，未給付的無需履行”。另有法院對個別履行完畢的合同采用“無效行為當有效處理”的做法，同樣顯示了法不干涉的態度[5]。

其三，判決缺乏“可接受性”?！胺扇擞辛x務讓法律和裁判具有可接受性”[6]除墳地風水所具有的深厚的民俗習慣底蘊為法院所認可外，在風水服務合同領域的裁判卻出現了兩種截然相反的態度，出現了裁判上的恣意與矛盾。風水合同的審判實踐應契合公眾樸素的正義觀。同時，對于不具社會危害性的風俗活動應報以必要的尊重，為民眾的精神生活保留一定的生存空間，以增進整個社會的幸福感。

三、風水習俗中的私法自治與公序良俗

(一)作為精神利益的風水信仰

從歷史文化角度看，墳地風水習慣體現了華夏民族“慎終追遠”的古老觀念，契合儒家的“孝義”觀，承載了深遠的教化意義[7]。作為民間自發遵循已久的風水習慣，若其并未違反公序良俗，且符合社會通行的價值觀念的，法官可依《民法典》第十條的規定，將其作為一項法律淵源，參照該風水習慣靈活妥適地解決實際糾紛。

作為一項延綿至今的民俗，風水信仰在部分地區與社群中已成為滿足主體目的性的精神利益，對風水的破壞可能侵害民眾在通過信仰風水而獲得從自身心靈領域與精神領域所獲得的安寧感。以墳地風水中的騎葬行為為例，這種行為并不會對鄰地造成物理上的影響，而是產生心理上的不安和焦慮[8]。這種安寧感屬于受法律保護的精神利益，對其保持一定的尊重符合人本主義的價值考量，也符合民眾在社會心理層面上的風水信仰要求。

(二)私法自治與公序良俗的沖突與平衡

私法自治原則以個人自決為前提，而自決則是通過個人的自由意志進行的?；谑攀兰o經濟自由主義的思想，立法者認為每個人都能獨立于封建、宗教或政治權威，自主地安排自己的生活[9]。按照自由的社會經濟秩序的理念，法律制度給予個人不受國家約束的范圍，可以自行決定自己的私人法律關系。公民按照自己的意志安排私人事務的自由被稱為私人自治原則，是現代私法制度不可或缺的基本價值之一。蘇永欽教授因此將民法稱為“自治法”[10]。

在風水案件中，私法自治與公序良俗之間的沖突尤為凸顯?；谄跫s自治，當事人原則上可以自由地締結風水服務合同，若動輒以違反公序良俗而否定法律行為的效力，恐令私法自治原則的生存空間日趨逼仄，使私法自治原則受道德鉗制。相反，公序良俗原則作為私法自治原則的限制，并非與后者截然對立，而是內含于私法自治原則本身，共同形成體系內的對立統一。

(三)違反公序良俗需個案裁量

由于違反善良風俗的判斷是一個事實問題，必須在個案中進行具體判斷，非徑行認定該類合同一律違反善良風俗。因此，單就合同處于迷信領域這一事實原則上不能推導出善良風俗的違反。

不同的風水習慣對公序良俗、法價值目標的影響不一，在法律效果的判斷上也應予以區別規制。由于風水服務合同往往存在違反公序良俗的情形，因此應當先予考察。違反公序良俗的判斷并非易事，善良風俗的概念似乎在任何時候或者任何國家，都被學界和判例認為是一個謎團，其內涵往往難以捉摸。公序良俗條款屬于“軟性標準”，在考察是否有悖于公序良俗時，應斟酌個案具體情事，綜合考量雙方當事人的利益情狀予以判定。以下就風水服務合同的裁判徑路作詳細闡述。

四、“風水合同”之裁判徑路重構

如前所述，對風水合同的效力判斷必須考慮到該法律行為的內容、動機和目的以及其他情形，并以客觀因素和主觀因素為基礎，綜合判斷其是否存在違反公序良俗的情形。

(一)可為有效之服務合同

風水合同并非均因其為“迷信合同”而無效，對此，應區分真正的迷信合同與帶有娛樂消遣色彩的合同，區分關鍵在于探究當事人的真實意思。典型案例如“娛樂性”服務合同。在這些合同中，當事人往往明知所接受的服務僅為一項娛樂⑥。在旅游景點，尤其是寺廟道觀，抽簽算卦、相面、看手相等，均具有“娛樂”性質。當事人在接受這些服務時，并不認為相對人真能預測未來，支付的微小報酬也證明了這些服務的娛樂性質?，F實中，以風水為名進行的生活咨詢服務合同，往往落入非迷信合同的范疇。此時，客戶想獲得的可能僅是在一般生活背景下的提示和建議⑦。

社會生活中大量存在的“建筑風水服務合同”“風水設計合同”，雖以風水為名，也確實應用了難以為科學證明的風水理論，但其同樣運用了建筑美學、設計美學方面的知識，風水理論在此僅作為一個“噱頭”存在，行為人一般為了滿足其對生活品質的追求和精神需求。此類合同有效，且不構成客觀給付不能。而以預言未來為內容的占卜活動，以“運勢調整”為內容的風水服務合同，即是真正的迷信合同⑧。

(二)因違反善良風俗而無效

在判斷“風水合同”是否違反公序良俗時，應考察合同的主客觀因素予以綜合判斷。

1.客觀因素

在判斷公序良俗的構成時，客觀要素占重要地位。在此，需重點考察是否存在以下兩種客觀情形：其一，合同報酬明顯過高。在風水案件中，普遍存在著高昂的報酬這一客觀因素。但應注意的是，費用過高本身并不能推斷出法律行為違反公序良俗。私法自治原則賦予行為人以“自我決定、自我負責”的權力，因此客觀的給付不均衡并不必然導致法律行為的無效。在明知締約當時給付與對待給付存在失衡，仍為締約之意思表示，應當受其意思表示的約束。其二，當事人雙方存在信賴關系。處于生活危機中的人往往傾向于求助神祇以尋求慰藉與希望，具體表現為向占卜師、風水師等“精神顧問”尋求建議和支持。這些求助者往往正處于生活困難、缺乏一定判斷能力的非理性狀態，易輕信他人或意志薄弱。在迷信者所構建的精神世界中，“精神顧問”們屬于特殊群體，后者掌握了高深莫測的“能力”，兩者間存在締約地位的不平衡，其對“精神顧問”有一種心理上的依賴。如利用由長期醫患關系產生的信任關系來完成對醫生有益的合法交易也很有可能是不道德的⑨。

2.主觀要素

主觀要素雖然常常作為違反公序良俗的考量因素，但其并不是必需的。當合同約定的內容本身即已違反公序良俗時，則根本無須審查主觀因素。反之，當合同內容客觀上是否背俗難以判斷時，才需借助主觀因素予以明確，亦即，主觀要素僅處于輔助地位。在“風水案”中，由于客戶在精神上往往處于弱勢地位，易于輕信且缺乏經驗，而風水師則處于強勢地位，因此往往可以推定風水師存在主觀上可責難的意圖。由于主觀因素難以認定，通?？赏ㄟ^前述“報酬明顯過高”推定主觀事實的存在。

(三)依自然之債處理

若經裁量，風水合同與公序良俗并不沖突，則應尊重其存在空間。妥適的裁判方法是，將風水服務合同作為“自然之債”處理，不僅可以合理解決前述由“看風水”引起的人身損害賠償問題，還能通過使已支付之報酬不予返還，遏制背信風氣，構建誠信的社會環境。類比我國對“賭債”不予保護的態度，依自然之債處理風水合同已具有一定的理論和實踐基礎。

有學者指出，民法自然之債的存在，照應了民事生活中那些處于中間狀態而非“非此即彼”的活動需求[11]。德國法領域亦有學者認為，占卜星象等服務合同屬于荒謬合同，性質上應被視為不完全債務。這些合同不受法律約束，原則上的解決方案是：在不存在違反善良風俗的情形時，債權人無需支付報酬，已付報酬亦不能請求返還[12]。

就風水合同而言，合同約定的“風水服務”對于第三人而言可能是荒謬的，但對于信仰風水的當事人而言，其可以在風水服務中獲得對應的精神需求的滿足感。這種精神利益同樣具有應被尊重的價值，應認定風水合同具有不完全的拘束力[13]。

對于未違反公序良俗的風水合同糾紛，法院的裁判態度應從硬性的絕對禁止轉向適度的容忍，以自然之債進行處理，即當事人訴請履行風水合同義務或者訴請返還已為給付的，法院應駁回當事人的訴訟請求，此種裁判方式符合社會觀念和人性需求。

五、結語

風水習俗作為一項古老的民間風俗，承載著民眾的心理需求和文化認同，有其自發生存的空間與社會價值，法律對此應保持一定的謙抑性。公序良俗原則在民法基本原則體系中的限制性地位應予明確，動輒以違反公序良俗而否定法律行為的效力，恐令私法自治原則的生存空間日趨逼仄，使私法自治原則受道德鉗制。審慎判斷個案中公序良俗的違反，把握二者之間的微妙平衡，不但有利于彰顯私法自治的價值，也有利于維護法的安定性。

對于未違背公序良俗的風水習慣，可依《民法典》第十條肯定其法源地位，以補充成文法之不足。衡諸私法自治與公序良俗的價值博弈，就風水合同的效力，應視個案情具體情形，綜合考量主客觀要件予以判斷。對于背俗合同，以合同無效規則處理。對于不構成背俗的合同，可依自然之債的法理處理，未履行的給付不能訴請履行，已支付之報酬不予返還。此種裁判方法不僅符合合同當事人的利益，也有助于遏制背信風氣，構建誠信的社會環境。就風水文化而言，筆者始終認為，堵而抑之不如疏而導之。破除風水亂相、去蕪存菁，施以正確的引導，才能實現移風易俗，將“天人合一”的理念更和諧地運用于社會生活。

注 釋：

①參見贛州市中級人民法院(2019)贛07民終117號民事判決書。

②在一起侵權糾紛中，法院認為，“依據當地墓葬風俗習慣，老墓地周邊三米多的范圍內是不得建新墳墓的，譚某某在距離被告家墳墓2米處修建墳墓違反了當地墓葬風俗習慣，對其財產損失存在一定的過錯?！眳⒁娚仃P市中級人民法院(2017)粵02民終1908號民事判決書。

③參見東莞市第一人民法院(2015)東一法排民一初字第555號民事判決書。

④參見福建省龍海市人民法院(2017)閩0681民初1263號民事判決書。

⑤參見福建省莆田市中級人民法院(2019)閩03民終3334號民事判決書。

⑥MünchKommBGB/Ernst,§311a,Rn.31.

⑦BARTELS.über die magische Macht der Karten und gegen die vom BGH aus dem Hut gezauberte Rechtsfigur der"bewusst sinnlosen,aber zu entgeltenden Leistung",ZGS 2011,S.355-362.

⑧MEDICUS,LORENZ.Schuldrecht I.21.,neu bearbeitete Auflage,2015,Rn.414.

⑨MünchKommBGB/Armbrüster,§138,Rn.95.