抵押權不可分性在不動產登記中的適用

□ 徐映雪

案 例

案例一：甲用其名下的A、B兩套房屋共同做抵押向銀行獲取貸款600萬元，辦理了一個一般抵押權登記。甲與銀行簽訂抵押權變更協議，約定A房屋擔保600萬元債權中的250萬元，B房屋擔保600萬元債權中的350萬元。現甲和銀行向不動產登記機構申請辦理登記，想將原先的一個抵押權變更為兩個抵押權，登記機構能否辦理？

案例二：乙用其名下的C、D兩套房屋共同做抵押向銀行獲取貸款，辦理了一般抵押權登記。后乙清償了部分債務，經與銀行約定，準備將D房屋移出抵押物范圍，現乙和銀行到不動產登記機構申請辦理登記，登記機構能否辦理？

分 析

有觀點認為，由于抵押權的不可分性，在抵押權存續期間，不能將一個抵押權拆分為數個抵押權。同時，不能改變抵押物的范圍，隨意增加或減少抵押物。所以上述兩個案例登記機構均不能辦理。

在不動產登記實務中不乏有工作人員持有此觀點，但筆者認為該觀點錯誤理解了抵押權不可分性的內涵和適用。抵押權的不可分性是保證抵押權擔保功能與效力的原則，并非指抵押權、債權或抵押物不可分，而是指抵押權的效力不可分，即抵押權設定后不因抵押物、被擔保債權及債務的分割或讓與而受影響。具體適用情形可歸納為以下幾種：一是關于抵押權與抵押物，將部分抵押物分割或讓與第三人時，抵押權并不受到影響，抵押權人可就抵押物全部行使權利；二是關于抵押權與債權，被擔保的主債權被分割或部分讓與第三人的，抵押權并不受到影響，各債權人可就享有的債權額對抵押物全部行使權利；三是關于抵押權與債務，部分債務被清償，抵押權并不受到影響，抵押權人可就其剩余債權對抵押物全部行使權利；四是關于抵押物與債權，抵押物部分滅失毀損的，剩余部分仍應擔保全部債權。

案例一中，主債權分割后，A、B兩套房屋分割為兩個抵押物，同時涉及主債權的分割和抵押物的分割，適用上述第一、二種情形。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第三十八條第二款規定，擔保財產被分割或者部分轉讓，擔保物權人主張就分割或者轉讓后的擔保財產行使擔保物權的，人民法院應予支持，但是法律或者司法解釋另有規定的除外。第三十九條規定，主債權被分割或者部分轉讓，各債權人主張就其享有的債權份額行使擔保物權的，人民法院應予支持，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。據此可知，多個抵押物共同擔保一個債權的情況下，抵押物可以分割，且不因被分割而免除其擔保責任。被擔保的一個債權也可以分割為多個債權，分割后各個債權均受原抵押物的擔保。

案例二適用上述第三種情形。根據法釋〔2020〕28號文件第三十八條第一款規定，主債權未受全部清償，擔保物權人主張就擔保財產的全部行使擔保物權的，人民法院應予支持。即使乙清償部分債務消滅了部分債權，C、D兩套房屋仍然全部處于抵押狀態。因此，在消滅部分債權后，將部分抵押物移出抵押財產的范圍，并不違背抵押權的不可分性。恰恰是基于不可分性的前提，認可全部抵押物仍處在抵押的狀態，才得以進行此種變更。

對于上述兩個案例應采用何種登記類型，現有法律法規或規章均未進行明確，給登記人員造成了一定困擾。目前唯一能參考的指導性意見是原國土資源部不動產登記中心編寫的《不動產登記暫行條例實施細則釋義》，將“抵押財產范圍的擴大或減小，如抵押人與抵押權人約定將某些不動產移除出抵押財產的范圍”作為了抵押權變更登記的一種情形。筆者認為，按照當事人的意思自治原則，只要抵押人和抵押權人達成了一致意見，即可通過簽訂書面協議的方式拆分抵押物及債權，或將部分抵押財產移出抵押物的范圍。根據《民法典》物盡其用的立法宗旨，登記機構可為其辦理因擔保債權數額和抵押物數量變化的抵押權變更登記，或因抵押物范圍變化的抵押權變更登記。