商標惡意訴訟反賠之損害賠償范圍研究

[摘 要]在《中華人民共和國商標法》第五次修改草案中，首次提出商標惡意訴訟反賠制度，明確以法律的方式對商標惡意訴訟進行規制。對于上述制度中的“惡意”“惡意訴訟”等的認定，已有不少探討，但是對法律責任中“反賠”的具體范圍，仍缺乏一定的研究。故有必要梳理相關司法實踐，結合理論與相關規定，明確商標惡意訴訟反賠的損害賠償責任范圍，并對法定賠償與懲罰性賠償的適用一并作探討，以便更好地規制商標惡意訴訟。

[關鍵詞]商標；惡意訴訟；反賠制度；賠償范圍

一、商標惡意訴訟反賠制度概述

（一）商標惡意訴訟反賠制度的引入

根據《最高人民法院民三庭關于惡意訴訟問題的研究報告》，惡意訴訟一般指以他人受到損害為目的，無事實根據和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的，應當承擔民事責任的行為。惡意訴訟違背了民法中的誠實信用原則，其應當得到規制。《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）修改草案中引入了商標惡意訴訟反賠這一制度，加大了打擊惡意訴訟的力度，有利于司法實踐中更好地規制惡意訴訟并厘清惡意訴訟民事責任的承擔。對商標惡意訴訟進行規制的難點主要有三處：法律規定存在不足、“惡意”的認定標準不同以及損失賠償標準較為復雜。對于法律規定的不足以及“惡意”的認定，學界及司法實踐中已有不少研究，但對于反賠制度下損害賠償的研究，現階段仍不充分，故本文主要對商標反賠訴訟中損害賠償的責任范圍進行研究[1]。

（二）我國與商標惡意訴訟反賠有關的規定

2011年最高人民法院修改的《民事案件案由規定》增加了“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”這一三級案由，該案由屬于“知識產權與競爭糾紛”項下的知識產權權屬、侵權糾紛。根據此案由的規定，知識產權惡意訴訟的本質應屬于侵權行為，商標惡意訴訟亦是。在司法實踐中，法院對惡意訴訟的本質亦表示認同。2019年《商標法》第四次修改，增加了對商標惡意訴訟的規定，這是《商標法》對惡意訴訟的首次規定，但該條款僅僅概括性地說明了惡意提起商標訴訟的應該受到處罰。《江蘇省高級人民法院侵害商標權民事糾紛案件審理指南（修訂版）》（下稱《指南》）中對商標惡意訴訟的闡述與規定較為清晰。首先，《指南》第9.1條對商標惡意訴訟進行了定義；其次，《指南》認為商標惡意訴訟的本質系侵權行為的一種；最后，《指南》對該類訴訟賠償數額的確定方式以及賠償的范圍作了闡述，主要涉及受害人的實際損失、間接損失以及必要費用。

二、商標惡意訴訟損害賠償的范圍

商標惡意訴訟的本質為侵權行為，而一般侵權行為的賠償原則為填平原則，故商標惡意訴訟反賠應當也適用這一原則。對于因惡意訴訟造成的損失的理解，不盡相同。有觀點認為，該種損失包括“現實的經濟損失和預期 利潤的損失”，即因商標惡意訴訟所造成的直接損失和間接損失。另一觀點認為，受害人的損失為直接損失，不包括間接損失。還有觀點認為，賠償數額應當包括積極損害與消極損害，前者指的是既得利益的減少，后者指的是本可獲得的利益的喪失[2]。該觀點中的積極損害與消極損害，實際與上述直接損失以及間接損失具有重疊之處。本文認為，因商標惡意訴訟造成的損失應當包括直接損失和間接損失，直接損失中還應包括必要費用的支出，權利人的上述損失均應當納入損害賠償的考量范圍。

（一）直接損失

我國《商標法》第六十三條對侵犯商標權行為的損害賠償作出具體規定，損害賠償應當以權利人因侵權所受到的實際損失確定。損害賠償的基本目的在于填補被侵權人所受的損害，以受害人因侵權所受到的實際損失來確定賠償額，在一定程度上是最準確的。實際損失在案件中通常表現為與惡意訴訟行為有直接因果關系的損失，比如有關商品被召回、下架、銷毀而導致的損失。在訴訟中，需要主張賠償的一方證明因果關系的存在，這是認定損害賠償范圍的關鍵。在TELEMATRIX案中，中迅公司對比特公司提起惡意訴訟的反賠之訴，法院在認定賠償數額時首先將其現實的經濟損失納入了考量范圍，包括中訊公司因惡意訴訟更換模具支出的費用、因惡意訴訟造成的物料損失及人工費用支出等。需要注意的是，如果原告未提交相關證據或存在舉證困難的情形，其主張的直接損失只要具有合理性和必要性，并且已經實際發生，法院對于該主張也并非一概不予考慮。

（二）必要費用

必要費用，一般包括因訴訟所產生的律師費、公證費、交通費、食宿費等，亦稱“必要開支”“合理開支”“合理費用”等。必要費用由受害人支出，其亦屬于直接損失的一部分。根據《最高人民法院關于知識產權侵權訴訟中被告以原告濫用權利為由請求賠償合理開支問題的批復》，在濫用權利的惡意知識產權訴訟中，如果被告能夠證明原告的起訴構成法律規定的濫用權利損害其合法權益的情形，那么被告依法請求賠償合理的必要費用是可以得到法院支持的。在上海翼堃公司與上海新型建材巖棉公司、上海新型建材巖棉大豐公司侵害商標權糾紛案中，法院認定被告構成惡意訴訟后，判決原告支付被告合理開支，此處的合理開支就是被告因該惡意訴訟所產生的必要費用。一般認為，將“必要費用”納入損失賠償有三個制度功能。第一是給予權利人充分的救濟。第二是督促被告配合權利人行使權利。若原告因被告不配合而增加維權成本，被告應承擔相應賠償責任。第三是引導權利人合理投入知識產權侵權訴訟。維權投入越多，當然挖掘的證據就越多，但若維權支出超過“合理”限度，過度投資證據挖掘只會不必要地增加糾紛解決的成本[3]。故對于原告主張的損害賠償，法院應以原告的實際損失為依據，既要給予原告充分的救濟，亦不能使賠償超過合理的限度；原告為應對惡意訴訟所支出的維權投入，也需控制在合理的限度之內，以免不必要地增加訴訟成本。

對于必要費用中的律師費，我國澳門地區民事訴訟法典規定，律師費應當納入惡意訴訟的損害賠償范圍，但內地法院一般結合各因素進行綜合判斷后確定予以支持的數額。根據《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》第1.23條對律師費是否應當予以支持的指導，律師費是否能夠全部得到支持，應當結合案情、訴訟標的數額等因素進行綜合判斷，可見律師費并不一定會得到法院的全額支持。在延長殼牌公司訴西安鑫享事承公司商標惡意訴訟反賠案中，原告主張律師費14萬元，而法院結合訴訟實際情況以及被告之前主張的損害賠償金額進行考量，最終酌定對其中的10萬元予以支持。

對于當事人因申請無效、撤銷等在商標行政程序中所產生的費用，是否能夠納入必要費用或合理開支中予以賠償，仍應當以因果關系的判斷為準。在TELEMATRIX案中，原告中訊公司向法院主張的在申請撤銷程序中產生的相關律師費用未得到法院的支持，主要由于該部分費用與涉案訴訟之間沒有直接關聯。在科順公司訴共利公司一案中，科順公司對因對“CPU”商標提出無效宣告申請及后續的行政訴訟而支付給商標代理機構的代理費和律師費進行了主張，法院認為該費用亦屬于被告造成的損害后果應當予以支持。綜上，如果當事人能夠證明其在相關行政程序中所支出的費用與惡意訴訟存在因果關系，存在關聯，該費用應當可以納入必要費用進行賠償。

（三）間接損失

間接損失不同于直接損失，其一般包括因惡意訴訟所導致的預期利潤的損失、交易機會的減少或喪失、產品銷量的減少、市場占有率的減少等。這些損失難以具體量化與固定，導致間接損失比直接損失的證明更加困難，法院一般的做法是將間接損失作為確定最終賠償額的考量因素。在TELEMATRIX案中，受害人的間接損失表現為預期利潤的損失和交易機會的喪失。但是由于上述間接損失難以量化，具體數額的確定仍取決于法官的自由裁量。對于依靠互聯網環境所產生的新興行業，如電商、自媒體、MCN公司等，如果這類行業的權利人卷入商標惡意訴訟，那么訴訟中涉及的間接損失如流量、商業機會等的損失，將會更加難以具體確定，并且難以彌補。故在實踐中，對于該類當事人主張的間接損失，法院應當結合其知名度與關注度、之前的推廣流量以及商業慣例進行綜合考量。

在一些案件中，除了上述一般認為的間接損失，部分當事人還會主張商譽損失，但法院一般都未予支持。在御緣釀酒廠與天下秀酒業公司惡意訴訟案中，當事人主張了商譽損失，由于當事人未提交證據加以證明，故法院未予采信。在騰訊公司訴譚發文一案中亦是如此。商譽是權利人通過長期經營積累而成，其中包含著權利人長期的人力、物力以及財力的投入，加之現今市場競爭如此激烈，商譽的培育并非易事，并且商標所承載的商譽和品牌價值逐漸成為企業的隱形資本與核心競爭力，如果對商譽的損失一概不予考量，可能會導致受害人無法獲得足額賠償的局面。在商標惡意訴訟反賠案中，如果受害人對其主張的商譽損失提交了相關證據，法院可以根據證據，結合商標的知名度等將商譽的損失納入損害賠償的考量范圍。如果行為人的行為構成惡意訴訟行為之外單獨的詆毀商譽的行為，則可以適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第十一條的規定進行規制。比如在圣壹門公司與易動公司惡意訴訟案中，法院認為，被告提起的訴訟構成惡意訴訟，而惡意訴訟之外的其他行為，如散布與原告相關的不實的誤導性信息、對原告進行投訴等行為，構成商業詆毀，被告應對其所實施的兩種類型的行為分別承擔責任。即不僅應對惡意提起知識產權訴訟導致圣壹門公司支出律師費等直接經濟損失承擔賠償責任，并且應對其實施的商業詆毀的行為承擔損害賠償責任。對于最終損害賠償具體數額的確定，法院綜合考量易動公司的主觀惡意程度、雙方的經營規模、侵權行為的持續時間、程度和范圍，以及圣壹門公司為應對惡意訴訟所支出的合理開支等因素，酌情確定賠償數額，并要求易動公司發布書面致歉。該案中法院對于侵權人的責任承擔作出具體劃分，不同的行為對應不同的責任承擔，有利于保障權利人的全方位維權。

三、法定賠償與懲罰性賠償的適用

（一）謹慎適用法定賠償

縱觀現有為數不多的商標惡意訴訟反賠案件，法院在確定賠償范圍之后，對于具體賠償數額的確定，往往綜合考量多個因素之后確定賠償額，也即大多數案件均適用的是法定賠償。在重慶樂中農業開發公司與紀某惡意訴訟案中，法院綜合訴訟中實際發生的律師費、差旅費等直接損失、樂中公司公眾號發生粉絲流量減少及最終停運導致其營業額下降的間接損失、被告較為明顯的主觀惡意等因素，酌定最終賠償數額。在適用法定賠償時，法院往往是羅列一系列的考量因素，根據考量因素確定賠償數額，缺乏更加細致的論證，最高法也一直希望減少法定賠償的簡單適用和泛化。故在商標惡意訴訟反賠案中，法院應盡可能地確定具體的損失數額，最大程度地補償受害人所受的經濟損失，在具體損失數額確無法得出的情況下，再綜合受害人的舉證情況、受害人支出的必要費用、受害人預期利益及交易機會的減少、提起惡意訴訟行為人的主觀惡意等酌定賠償數額。

（二）不排斥適用懲罰性賠償

懲罰性賠償與上述補償性賠償的性質、功能不同，其作用在于通過加重侵權人的責任承擔來懲罰侵權人，威懾潛在侵權人。商標惡意訴訟本質上也是一種侵權訴訟，商標侵權訴訟的賠償可適用懲罰性賠償，故商標惡意訴訟能否適用懲罰性賠償，也需進行關注。一種觀點認為，從法理的角度看，當事人主觀上的惡意已經作為惡意訴訟構成要件之一，如果再對此種惡意科以二次懲罰即懲罰性賠償，缺乏正當性基礎。從法律適用的角度，在我國知識產權侵權損害賠償機制中，懲罰性賠償居于輔助地位，對懲罰性賠償的司法適用應當以符合法定條件為前提[4]。但實際上行為人通過惡意注冊申請獲得商標權，而后利用該實質不正當的權利基礎惡意提起訴訟，其中就已經包含了“雙重惡意”，行為人不是為了維權，而是為了憑借訴訟攫取不正當利益，性質更加惡劣。基于此，在商標惡意訴訟中應當具有適用懲罰性賠償的空間，法院可以參照《商標法》以及《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》，確定賠償數額。

結束語

對于商標惡意訴訟之反賠，在具體賠償范圍方面，對于當事人因商標惡意訴訟所遭受的直接損失、間接損失，以及必要費用，均應當納入賠償范圍進行考量。謹慎適用法定賠償，并且不能一概否定懲罰性賠償的適用。第五次《商標法》修訂草案引入商標惡意訴訟反賠制度，有利于在《商標法》領域明晰商標惡意訴訟的損害賠償，加大對商標惡意訴訟的打擊力度，減少商標搶注以及惡意訴訟，創造出公平良好的市場環境。

參考文獻

[1]姜南.商標惡意訴訟的認定與法律規制[J].江西財經大學學報，2021（4）：125-134.

[2]蔣舸.知識產權法定賠償向傳統損害賠償方式的回歸[J].法商研究，2019，36（2）：182-192.

[3]何懷文.商標法注釋書[M].北京：中國民主法制出版社，2021.

[4]蘇志甫.論我國知識產權懲罰性賠償制度的目標、定位與司法適用[J].中國應用法學，2021（1）：132-145.

作者簡介：殷燚（1999— ），女，漢族，江蘇南通人，華東政法大學，在讀碩士。

研究方向：知識產權。