論過失犯實行行為的認定

趙 權 李丹寧

(東北林業大學文法學院，哈爾濱 150040)

無行為則無犯罪，過失犯的成立除結果外，還需要有實行行為。然而與故意犯所不同的是，刑法中沒有嚴格規定過失犯的實行行為，遂即使實行行為是過失犯構成要件要素，過失犯的實行行為定型相比于故意犯也要緩和得多[1]。因此容易出現將事實結果直接認定為損害結果，過當的認定過失犯的情形。本文將分析學界對于過失實行行為存在形式的各種觀點，并探尋過失行為的認定標準。

一、過失犯實行行為存在的問題

我國《刑法》第15條規定了過失犯罪，將過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失，且強調需產生一定的結果同時有法律規定方能成立。可見在條文中，過失犯罪與故意犯罪、意外事件是根據行為人主觀心態來進行劃分的，在過失犯罪中只規定了危害結果，并未對客觀行為進行界定。與其稱為過失犯罪，不如改為犯罪過失更貼切。這一立法傾向導致實務中由于法律中并未對行為進行界定，因此法院在判決時客觀上難以認定行為所違反的行為標準，而主觀上的責任問題因有法律明確規定更容易界定，最終出現普通過失犯主觀判斷先于客觀判斷的問題。然而根據犯罪的階層性，應該先客觀后主觀，先違法后有責。在客觀層面，先判斷行為是否違反了結果回避義務，是否存在過失實行行為；進而在主觀層面判斷行為人是否有疏忽大意或者過于自信的過失責任。如此才能最大程度做到罪刑法定，不至于出現因思想而獲罪的極端案件。

對于業務過失犯，法律中常規定需先違反相應的管理法規，因此實務中出現業務過失犯實行行為判斷形式化的問題。以交通肇事罪為例，以交通責任事故認定書來確定刑事責任的判斷方式并不罕見，而交通責任事故認定書只是交通管理部門根據交通法規作出的行政責任認定，違規行為未必具有實質的法益侵害性，因此行為是否屬于刑法上的實行行為需要實質的判斷，而非違反行政責任+有危害結果便成為刑法的處罰對象。如無證駕駛行為，在行政法范圍內確屬于違法行為，在交通責任認定時大概率會承擔較大責任，但若該行為人駕駛技術一流且全程無其他違法行為，那么該無證駕駛行為并未創設法所不允許的危險，此違反交通法規的行為并不具有法益侵害性。不同部門法之間所要保護的對象和調整的社會關系并不全然相同，刑法的目的在于保護法益，并非其他部門法的結果加重條款，因此僅以行政責任劃分來判斷刑事違法的方式不可取，應先確定行為具有法益侵害性后判斷該行為為過失犯罪所產生特定結果的實行行為，此種過失犯違法性的實質化判斷才更周全。

對過失犯實行行為認識的欠缺源于理論中相關研究的不足，因此有必要加強對過失犯實行行為的理論研究，以此為實務認定提供有利思路。

二、過失犯實行行為的觀點述評

(一)過失實行行為否定說的批判

否定說認為過失犯的成立以產生危害結果為前提，在沒有危害結果時討論實行行為沒有意義，因此否定了過失犯實行行為的獨立性。然而無行為則無犯罪，過失犯的成立除結果外，還需要有實行行為。將過失犯的認定過于依附結果，無法為國民行為提供指引，增加了普通人行為預測的難度，也容易引起過失犯罪不當擴大的局面。犯罪是行為的犯罪而非行為人的犯罪，雖然刑法中沒有嚴格規定過失犯的實行行為，相比于故意犯，過失犯實行行為難以被類型化，但也要承認過失行為的獨立性，不能僅把危害結果作為衡量過失犯的標準，從而忽視對引起結果的行為的判斷。

(二)過失實行行為事后認定說的疑問

該說與上述否定說的觀點類似，以過失犯實行行為難以定型化為由，認為在結果出現前實行行為作為構成要件被討論的意義并不大，只有在結果出現后，實行行為才值得被討論。此種觀點忽視了行為的獨立價值，在構成要件中，行為與結果是兩個獨立的要素，不存在行為依附于結果這種可能，實行行為的判斷考察是否具有法益侵害性或者法益侵害可能，屬于事前和事中的判斷，在結果出現后倒推行為的做法，也會不當擴大過失犯的處罰范圍。

(三)故意與過失實行行為一致說的興起與質疑

張明楷教授指出：“構成要件要素的行為，只能是具有侵害法益危險或者造成法益侵害結果的行為，而不是其他意義上的行為。”[2]同時，其通過對刑法條文的對比，得出過失犯與所對應的故意犯的客觀構成要件相同的結論，只需判斷結果能否歸屬于行為人的行為，行為是否符合相應犯罪的構成要件，之后再對違法性與有責性進行判斷[3]。故意與過失實行行為一致說來源于舊過失論，舊過失論以結果無價值為立場，將過失的本質確定為違反結果預見義務。在如今的風險社會，業務故意犯與業務過失犯的實行行為并不相同。如常見的交通“碰瓷”行為，如果僅從客觀層面來看，行為人的行為合法合規，但從主客觀一致的角度來看，因為行為人的惡意故意從而導致一場本不該發生的事故出現，此時此種行為成為故意犯的實行行為。而對于業務過失犯而言，某些具有危險的業務行為，只要其操作合法，即使產生了具有預見可能性的不利的結果，刑法也不會歸責于行為人。普通故意犯與過失犯的實行行為也不相同。以故意殺人罪與過失致人死亡罪為例，在客觀層面擊打頭部、心臟等脆弱部位更易被認定為故意殺人，除打擊部位外，打擊工具、打擊力度、打擊時間、周圍環境等都會影響故意與過失的判定，這和故意犯與過失犯實行行為相同的觀點并不一致。

(四)過失實行行為特定說的發展與爭議

過失實行行為特定說是在吸收新過失論的基礎之上，承認過失犯實行行為的獨立性，規定其是對客觀注意義務的違反，并視其為與故意犯實行行為相并列的行為類型。雖然過失實行行為特定說為過失犯實行行為的獨立認定做了很多努力，但仍有爭議。首先體現在法律條文中。反對該說的認為《刑法》第15條僅規定了過失犯的主觀要素，也即默認過失犯與故意犯實行行為一致、僅在主觀上有區別。對此，支持該說的認為“應當預見”和“已經預見”已經表明了該行為具有法所不允許的危險，是對過失犯客觀要素的要求，“疏忽大意”和“輕信”是對過失犯主觀要素的規定，此種解釋將第15條描述為對過失犯客觀與主觀的雙重認定。其次體現在規范論上。特定說認為過失實行行為是對結果回避義務的違反，主張故意與過失實行行為一致說的學者認為故意行為同樣違反社會的行動準則，與過失行為一樣受約束。但如前述所言，在某些業務行為中，特殊情況下會出現行為客觀上未違反規范，但主觀上持故意態度，從而控制整個事件發展的情形。此種情況雖然少見卻不能忽視，刑法是一門精細的學科，在認定過程中應該不斷地完善理論，以增強解決包括特殊極端事件在內的所有事件的水平。最后體現在成立范圍上。有觀點指出過失犯實行行為不是采取直接定義的方式，而是以行為違反客觀注意義務來說明的方法過于形式化，在具體應用中存在難以界定的問題[4]。由于科技的發展使社會中出現很多非違法性的風險行為，為了生活便利從而產生被允許的風險也已成事實[5]，由此相關學者在對該說進行深入研究的過程中，認為違反客觀注意義務只是過失實行行為的形式要件，除此之外也要在實質層面考察行為的法益侵害性或者法益侵害可能。

綜上，通過對目前過失犯實行行為的各觀點進行分析和評論，可以得出過失實行行為特定說更為合適。承認過失犯實行行為的獨立性，肯定過失行為與故意行為的差異，以行為標準來界定過失行為的界限，不僅能夠明晰過失犯成立的標準，還能保護國民預測可能性，以此在行為未違反標準但仍產生損害結果時，在違法性層面就予以否認，最大程度保護相關從業人員的活動自由。同時也要承認，特定說仍有一定的局限，過失犯的行為不如故意行為容易被類型化，以目前的理論與立法技術來說無法給出一個周全的定義。不能忽視違反注意義務這一說明方法在過失實行行為類型化判斷上所做出的努力，同時也要繼續細化完善該理論，使過失實行行為的判斷更加準確，使其更具有可操作性，以下將對過失犯實行行為的認定做詳盡闡述。

三、過失犯實行行為認定的標準

因過失犯都是結果犯，未遂不受處罰，因此結果的出現是實行行為認定的前提。依據過失實行行為特定說，將違反注意義務作為過失實行行為內容在大方向上沒有問題，同時為了解決注意義務違反說的形式化弊端，將客觀歸責理論中關于行為的實質判斷嵌入其中，不失為一種好的結合。

(一)前提要件：危害結果的出現

過失犯罪研究的主要任務就是判斷結果與行為達到何種程度的關聯需要受到法律規制，因此危害結果的出現便是過失行為開始認定的前提，不存在不法結果過失行為便沒有任何法律意義。但同時要意識到，過失行為是結果發生的原因，在邏輯上是先行為后結果。因此過失行為的判斷不應被忽視，也不能僅靠結果來定型，而應該有自身的判斷方式。

(二)形式要件：注意義務的違反

注意義務存在的形態可以以是否成文劃分為兩種，成文的如法律、法規、條例、行業標準等，不成文的如道德、習慣等，其中成文的內容更具有明確性，對于某一行為是否違反注意義務更容易分辨，反之不成文的內容較難用統一標準衡量。

首先，刑法中直接規定注意義務的過失犯。如第115條第2款、第119條第2款等，第1款皆為該罪的故意犯，在這種情形中，故意犯與過失犯的客觀構成要件要素相同，所違反的注意義務清晰明了，引用刑法條文便可直接判斷。

其次，在我國刑法中直接對于注意義務的明確規定較少，多采用空白罪狀的形式援引其他法律條文，以保證刑法的穩定性與簡潔性。以典型的交通肇事罪為例，刑法第133條規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故……處……”可以看出交通肇事罪的注意義務需要依照相應的行政法規，這種情形在業務行為中并不少見，大多業務行為為了規范生產或者技術安全都存在相應的行業條例或者管理規定，并且因違反此種規定造成損害而構成犯罪的情形也在不斷增多。因此可以說業務行為的注意義務較為明確，但要注意并非違反相應條例或者行政法規就符合刑法上的注意義務的違反標準。例如擅自改變車身顏色未進行登記申請的行為，雖違反交通法規的規定，但與發生交通事故并無任何關聯，改變顏色既未影響車的使用性能，也未降低駕駛人的控制能力。因此，注意義務在形式上相通，但存在刑法化的問題，過失行為還需要進一步的實質判斷。

最后，對于不成文的習慣和常理的違反在認定上有較大困難。如刑法第233條過失致人死亡罪，對于這種未對犯罪行為加以具體表述的簡單罪狀，其定型化更為困難，不僅造成損害結果的方式變化多樣難以窮盡，其本身保護的法益人的生命安全所對應的注意義務也具有宏觀性。此時只能依靠法官依據案件具體細節及客觀情況，以一般人的行為準則根據案發時的角度綜合分析，以此查明行為與結果的因果關系，區分過失與意外，將有注意義務但并未遵守的行為認定為過失行為。

(三)實質要件：客觀歸責理論的運用

在風險社會下，新過失論和客觀歸責理論都將過失犯不法的判斷重點落在過失行為上，即以過失實行行為為中心，限制過失犯的成立。具體而言，當行為違反了注意義務或者難以界定時，便需要運用客觀歸責理論中不被允許的危險、信賴原則等進行實質判斷，對難以定型化的行為予以更加精確地判斷，同時對過失責任的擴張進行限制。

1.創設不被允許的危險

事實行為之所以被法律所規制，是因為其具有造成法律所禁止的危害結果的危險性，故意行為也是如此。只不過因過失犯在主觀上的惡意程度比較輕，所以在未造成不法結果前不予追究刑事責任。如此，過失實行行為的實質判斷標準便是行為是否創設了法所不允許的危險。一行為即使違反了注意義務，但結合行為人的其他行為、客觀環境等因素便可能已經將危險消除或者并未產生需要保護的法益，此時便要在實質上否定創設了不被允許的危險，如此產生的結果便與該行為無關，否認過失實行行為的存在。實行行為的內容應體現為具有侵害法益的現實危險，在具體案件中需要綜合考慮發生的時間、地點、周圍環境以及行為人主觀上的不注意程度等情況，如大風天在滿是樹木的地方生火或者吸煙，這種看起來只是“輕微”違反注意義務的行為確有極大的現實危險，已經具備了實行行為的本質；反之如在無人的荒漠中超速駕駛，雖已經明確違反相應法規，但現實危害性極低，很難上升為過失實行行為。

2.信賴原則

允許的危險這一概念之所以被人們所接受，不僅在于每個人自己要有相應的預防措施，同時其他社會參與者也都按照該規則行事，此時這種危險便被允許存在，這就是信賴原則[6]。適用信賴原則的情形在于行為人已經履行相應的注意義務，也即解決在發生事故時的注意義務“分配”問題。例如在交通事故中，行為人僅在內心進行“信賴”是遠遠不夠的，其在客觀上需要遵守相應的交通規則，承擔自己那一份的注意義務，這樣才有信賴的存在，信賴社會中其他人也會遵守規則，如此在規則的范圍內自由駕駛。若行為人違反交通規則，便是未負擔社會標準所要求的危險，而去創設了不被允許的危險，此時該行為便具有可責難性。在其他領域，信賴原則為團體實行分工，即將每個人的工作內容所對應的責任劃分清晰，以此解決過失犯罪中注意義務混淆不清的問題。

3.不允許危險歸責的排除

結果超出規范保護目的范圍。產生危害結果且行為創設了危險，但結果不是該行為所創設的危險的實現，也即構成要件結果未實現，過失實行行為仍不能成立。如過失致人重傷，傷者在醫院救治時不幸遇到大火而斷送生命，失去生命的結果便不可歸責于行為人的傷害行為，此案件中行為人行為不對死亡結果負責，也即過失行為與結果一定同屬于一個構成要件內。過失犯的判定容易陷入結果歸責的誤區，產生結果、具備因果關系同時行為創設了危險，一系列條件使判斷者直接認定犯罪的成立，從而影響案件的公平公正。規范保護目的這一理論延長了不法判斷的過程，增加了對結果的再一次審查，細化了不法的認定標準，對創設危險的行為乃至信賴原則都進行了一定的限制。

結果發生不可避免。對于不具有避免可能性的行為，如甲在高速公路上超速行駛，一行人忽然出現在車前，甲因躲閃不及致行人死亡，事后查明即使甲在高速公路上按規定速度駕駛汽車，面對行人的突然出現仍會導致悲劇發生，此時便不應將行人的死亡結果歸于甲的超速行駛上。立法者對于一些可能會產生有害結果但不能被禁止的行為設定了注意義務，是希望通過行為人遵守注意義務從而避免悲劇的發生，因此即使行為人的行為創設了不被允許的危險，并產生了相應的損害結果，只要該結果的發生無法避免，過失行為便沒有歸責的必要。