犯罪預備的刑法可罰性探討及進路

劉歡俊

云南師范大學法學與社會學學院，云南 昆明 650500

在寬嚴相濟的刑事政策和善治的理念下，對犯罪預備一律定罪量刑，是否有益于犯罪治理，特別是犯罪后的遺留問題，如個人的政治背景，個人的再社會化問題等是存疑的。戴著犯罪者的帽子，反而增加了再犯罪風險。二元化治理方式，既不放縱潛在的危害行為，也不會擴大刑法的適用，反而是對犯罪預備治理的綜合考量，權衡危害論、報應論、再社會化等問題，是一種治理突破，也是順應時代的發展，遵循善治理念，為人類的美好生活提供一種多元的治理體系。

一、問題的提出

（一）犯罪預備和預備犯概念不明確

從《刑法》的條文上看，《刑法》第二十二條第一款規定了犯罪預備的概念，第二款規定了預備犯的處罰原則，第二十三條規定了犯罪未遂，第二十四條規定了犯罪中止。依據立法條文的邏輯規則看，犯罪未遂就是未遂犯，犯罪中止就是中止犯，對于這種理解，沒有什么歧義。但是理解犯罪預備就是預備犯時，歧義隨之出現。犯罪預備是一種行為，還是犯罪過程中的某一階段，抑或是犯罪的某一形態，有不同的觀點。在預備犯的認定上，大多數學者普遍認同馬克昌老先生的理論，認為預備犯是行為人由于自身以外的因素而停止的一種形態，從而未著手實行犯罪行為。[1]但在犯罪預備概念上，《刑法》規定較為籠統模糊，規定了兩類行為：一種是為了犯罪，準備工具；一種是為了犯罪，制造條件。此兩種定義都主要著重于描述客觀行為方面，對于主觀方面，相較于犯罪未遂和犯罪中止，描述不清，進而造成對預備犯的構成要件不夠清晰明確。

從處罰原則上看，對于預備犯，可比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰，而對于未遂犯，在處罰原則上和預備犯幾乎相同，少了免除處罰。然二者的本質區分，根據《刑法》中的定義，區別在于未遂犯實施了《刑法》分則不允許的實行行為。從這一方面講，犯罪預備無實行行為，即沒有對刑法保護的法益造成侵害，卻因犯罪前的準備工具制造條件受到刑法的處罰，且處罰在定量上等同于犯罪未遂，這違背了刑法的罪責相適應原則。對犯罪預備進行非難與對犯罪未遂進行非難在處罰原則上相似，是否意味著某一層面上，犯罪預備等同于犯罪未遂，但這又不符合刑法平等對待的價值觀。因此，對于犯罪預備進行刑法處罰，有待細化以區別于犯罪未遂，而不是類似同一梯度的處罰。

（二）立法模式的混合

對于犯罪預備的立法模式，歸納起來有三種：不處罰；普遍處罰；例外處罰。[2]不處罰觀點是指，依據刑事客觀主義理論，犯罪預備無現實的損害結果，因而無可罰性。支持這一觀點的法典有1810年《法國刑法典》，1954 年《格陵蘭刑法典》等。普遍處罰觀點是指，雖然犯罪預備無客觀表現，但從不容忍惡的角度出發，只要主觀方面出現了犯罪的意識，都要及時制止和扼殺。支持這一觀點的國家有蘇聯、我國等。例外處罰觀點是指，對犯罪預備總體上不處罰，但基于一定的風險防控和犯罪預防作用，對特定的犯罪預備進行單獨規定。如日本規定的搶劫預備罪、外患預備罪等。不處罰立法模式，一味強調無客觀方面，過于片面化，缺少了主觀評價。普遍處罰立法模式，出現了事前的推定，過早動用刑罰權，扼殺了主觀意識轉變的機會。[3]例外處罰的立法模式，能分層次、階梯式治理犯罪預備，為筆者提出二元化處罰方式埋下可行性伏筆。

《刑法》總則第二十二條的規定，標志著我國對犯罪預備的立法模式采取的是普遍處罰。但是，在《刑法修正案（九）》中特別新增了“準備實施恐怖活動罪”的犯罪類型[4]，撕開了我國對于犯罪預備例外處罰的模式，造成立法的混合。總則規定在分則中的普遍適用與分則運用總則原理和分則的單獨適用相混合，也就是說，準備實施恐怖活動罪和實施恐怖主義活動罪的犯罪預備出現了一定層面上的混合。在司法實踐中，預備型犯罪無疑對司法認定造成一定的干擾，在定罪上形成了相應的重合。混合立法雖適應了現實的需求，及時有效打擊了危害相應法益的預備行為，但從長遠利益出發，不是長久性良策，應尋求一種統一的立法模式，減少不必要干擾，促進刑法的權威性和穩定性發展。

二、犯罪預備的刑法可罰性探討

雖然《刑法》規定了犯罪預備的普遍處罰立法模式，但是在司法實踐中，對預備犯的獨立判例少之又少，相比較一般犯罪類型，無客觀方面的犯罪預備就難以發現，更何況還要證明其犯罪達到刑事訴訟規范中證明要求①根據《刑事訴訟法》定罪證據標準，公訴機關提交的證據應達到確實、充分要求，形成證據體系，排除合理懷疑。，亦更是難上加難。基于此，筆者擬從危害論大小和刑法處罰必要性進行探討。

（一）危害論大小

從刑法的內涵看，刑法主要處罰那些危害社會，損害人身健康，破壞財產等危害行為，其旨趣是為了打擊犯罪，創建美好家園，構建和諧有序的社會。陳興良教授曾說過，刑法是保護法益的最后手段，只有當其他治理手段無法有效制止時，才能動用刑法。刑法作為最嚴苛、最嚴重的懲罰方式，有其必要的寬容性和謙益性。所有的危害行為，無論其大小，如果都動用刑法去矯正、處罰，反而喪失了刑法的基本原則。從刑法的謙益性法理看，犯罪預備是否具有刑法可罰性，其本質主要是看行為人準備工具制造條件潛在危害的法益。法益如果屬于難以容忍，一旦發生，將發生難以估計的價值損失時，則應當納入刑法處罰。如“準備實施恐怖活動罪”之法益為國家安全，是不能容忍且必須扼殺于犯罪預備階段。對于屬于輕微危害行為，應該給行為人可期待的主觀意識轉變機會，給予必要的容忍度，不能一律進行事前推定，提前動用刑法處罰。

在寬嚴相濟的刑事政策和善治的理念下，對犯罪預備的行為一律定罪量刑，忽略了危害論大小，弱化了因果關系，不利于犯罪治理。特別是如今社會生活中，當一個主體被判某某罪，背負著犯罪者罪名時，不僅影響其自身以后的再社會化問題，還影響其后代和家庭，如子女的政審問題。犯罪者的帽子，一定空間上已突破了單一因果關系，還造成多方面的影響，對其改造是非常不利的。正如此，把輕微危害犯罪預備也納入刑法處罰，筆者是不予贊同的。《刑法》第十三條的但書規定，也印證了筆者的觀點。

（二）刑法處罰必要性

罪責相適應的基本刑法原則要求，行為人所犯罪行與其承擔的責任相當。在普遍處罰立法模式下，有學者把犯罪預備歸入修正的犯罪構成要件中②修正的犯罪構成，是指構成要件由刑法總則和分則共同規定的犯罪構成在組織犯、幫助犯、教唆犯、預備犯、未遂犯、中止犯等形態下的表現形式。，認為刑事客觀主義理論描述犯罪預備過于片面，沒注重主客觀統一，因而犯罪預備具有刑法可罰性和正當性[5]。從預備犯和未遂犯的處罰原則看，二者處罰相似，反映出刑法對二者的罪行視為相當，這是不嚴謹的。為犯罪而準備工具制造條件，此時還沒有實行行為，行為人的危險系數對比于實行行為者是較低的，但是處罰近似，很明顯違背了罪責相適應原則。因此，把犯罪預備的處罰原則在總則中進行規定，反而會對刑法的基本原則形成沖擊，也對分則中的例外處罰造成混淆。另一方面，《刑法》總則普遍適用于分則的法理，也模糊了犯罪預備的危害行為程度，一律把犯罪預備適用于分則中犯罪類型的預備犯處罰，擴大了刑法的處罰范圍，弱化了《刑法》第十三條但書規定的運用，忽略了輕微危害型犯罪預備非必要的刑法處罰性。

《刑事訴訟法》中的相關規范要求，對任何犯罪都應采用嚴格的證據證明，排除合理懷疑，得出唯一結論時，方可定罪。否則，出于保護當事人和錯判的考量，會進行無罪推定。基于此，對于預備犯的證明，要證明行為人為了犯罪的主觀意識，顯然很困難。現實的司法判例中，獨立的犯罪預備也極其少見，多在共同犯罪中才有所凸顯。主觀意識的證明往往得通過大量客觀證據去證明，加大了證明難度和搜查障礙，司法機關對主觀意識的推定也尤其謹慎。將輕微的犯罪預備行為推定為犯罪，且要求統一的證明標準，既無必要性，也無可罰性，應將其單獨分離出來，區別于嚴重危害型犯罪預備行為，進行二元化治理。

三、犯罪預備二元化治理進路

對犯罪預備主體概而論之預備犯，戴上某某犯的罪稱，擴大了刑法定罪的范圍，也不符合刑法的謙抑性。對于犯罪預備的混合立法，造成《刑法》總則普遍適用與分則單獨適用相混合，亦就是預備犯的一般規定不能適用于預備型犯罪，即預備犯的總則規定不能適用于分則中犯罪預備被實行犯化了的犯罪類型[6]。基于以上問題之反思，根據危害論大小和刑法處罰必要性把犯罪預備綜合性評價為兩個梯度，使之罪責相適應，遂提出二元化治理進路：輕微危害型犯罪預備相適應于保安處分；嚴重危害型犯罪預備相適應于《刑法》分則單獨立法處罰。

（一）輕微危害型——保安處分

保安處分是現代教育刑法觀的理念，其重在改造而非懲罰，是對行為主體危害行為的包容和預防，刑法體系中對聾啞人的特殊規定和精神病人的強制醫療等措施都是保安處分的體現。西方刑法學者關于刑罰和保安處分的二元論認為，刑罰是對已發生的客觀危害和不允許的實行行為之報應，保安處分則是對罪犯未來可能再次犯罪的預防[7]。對輕微危害型犯罪預備，是直接動用刑法處罰，還是預防與改造為主要目的，這是值得討論的。當前寬嚴相濟的刑事政策和善治理念背景下，適用保安處分處罰輕微危害型犯罪預備，既可以匹配其主觀惡性，也能給行為人悔過和改造的機會，防止行為人背上某某犯的身份污點，讓其更好地回歸社會。

對犯罪預備保安處分的適用，目前還處于一片空白。從必要性上看，《刑法》已對犯罪預備進行了規定，也有了處罰原則，再去提出保安處分措施是否具有必要性。依筆者看，刑法的普遍處罰立法模式，忽略了犯罪預備危害程度和主客觀統一原則，扼殺了行為人向善和改過的機會。輕微危害型犯罪預備免于刑法處罰，而適用保安處分是必要的，也是對行為人的預防和改造。從可行性上分析，當前國家的司法資源運用于罪犯治理上是龐大的，而保安處分的適用，能減少不必要的投入。另一方面，社區矯正和治安處罰等措施已趨于完善，也能較好匹配于保安處分。因此，筆者提倡不能把犯罪預備的普遍處罰規定在《刑法》總則中，而應在分則中單獨規定，例外處罰。

（二）嚴重危害型——例外處罰

《刑法修正案（九）》中新增了“準備實施恐怖活動罪”的犯罪類型，為犯罪預備被實行犯化了的犯罪立法提供了借鑒，也撕開了普遍處罰立法模式的豁口，強調了國家安全的法益不容威脅和危害。立法者通過分則規定了例外處罰，突出了國家安全法益的重要性，但是造成了混合立法的混淆，存在一定的弊端。二元化治理方式，把對某些不能容忍受到危害的法益歸為嚴重危害型。這些法益被侵害的發生，是國家和社會所不能接受，應及時杜絕，即使是犯罪預備，也應立即制止，扼殺于準備初期，對其進行刑法處罰是必要的，也符合罪責相適應原則。

嚴重危害型犯罪預備處于一種模糊不確定程度，這種不明確的方式，給《刑法》分則例外處罰提供了新增預備犯類型罪名的空間，可有效打擊危害特定法益的犯罪預備行為。即使預防不住犯罪預備行為，隨之行為主體進入實行行為，即未遂或者既遂階段，契合了《刑法》分則實行犯的規定，對其也有相應的處罰規則。因此，除規定嚴重危害型犯罪預備給以刑法處罰外，其他犯罪預備都應屬于輕微危害型，不應給予刑法處罰。