網絡環境下侵犯著作權入罪及刑罰問題研究

徐思琦

西南科技大學法學院，四川 綿陽 621701

隨著互聯網技術的發展，著作權完成了從傳統借助于實體載體的復制印刷型權利向附著于虛擬網絡技術的數字型權利轉變。鑒于著作權的市場化屬性，諸多的作品市場利益上升為了著作權人的權利，激勵創新、保護并促進知識產權成果轉化成為時代的呼聲。技術的中立性決定了便捷的網絡技術不但能最大程度發揮著作權的虛擬財產屬性，也為著作權不法侵害行為提供了便利。且網絡環境下的著作權侵權行為往往具有隱匿性、復雜性、造成破壞巨大等特點，以致網絡著作權領域的刑法保護面臨著時代演進下的制度應變挑戰。《刑法》作為側重保護性法律關系的保障之法，侵犯著作權罪作為《刑法》對著作權犯罪行為的主要規制罪名，其入罪標準及刑罰的設置直接影響著對該罪名下犯罪圈規制的實行效果。如何對侵犯著作權罪的入罪標準進行把控、對侵害著作權的行為進行定性，成為網絡環境下刑法規制犯罪圈的擴張限定以及后續刑罰適用的關鍵內容。

一、侵犯著作權罪入罪標準檢視

（一）侵犯著作權罪的入罪標準模式

自1997 年《刑法》修訂，侵犯著作權相關行為正式受到刑法規制，此前對于作品著作權的保護均以1990 年所制定的《著作權法》為依據。《刑法》對著作權所進行保護的主要條款規定于第二百一十七條的侵犯著作權罪與第二百一十八條的銷售侵權復制品罪，但截至2020 年的《刑法修正案（十一）》通過，較之《著作權法》的三次修訂對新型權利子集相關概念術語、保護范圍依據時代背景下的內涵外延積極作出立法回應而言，侵犯著作權罪的入罪標準始終較為穩定。這是因為一方面，基于二次性違法理論，《著作權法》作為《刑法》的前置法，對于著作權相關權利的保護調整性規則往往處于先適用位序。面對社會變遷、技術發展導致的權利規范不適應，《著作權法》的立法應變更具有急迫性與當然性。另一方面，自著作權保護入刑后，刑法便構建起了一個以“復制發行”為核心的犯罪圈解釋入罪體系。盡管在此期間著作權保護已由印刷時代進入了電子時代，但刑法卻始終視而不見，堅持通過司法解釋的形式將批發零售、出租、信息網絡傳播（《刑法修正案（十一）》已將其單列為侵犯著作權罪的規定行為）等行為納入“復制發行”的解釋范疇進行規制。此種解釋方式也由此受到諸多主張刑民銜接學者的詬病，認為存在法律類推解釋之嫌。

我國現行的侵犯著作權罪入罪標準是數額+情節的入罪標準，分為違法所得數額較大或有其他嚴重情節+違法所得數額巨大或有其他特別嚴重情節雙層位階評價模式。違法所得數額根據1998 年《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將個人與單位犯罪通過5 萬元以上/20萬元以上和20 萬元以上/100 萬元以上加以解釋適用，其后相關《解釋》根據經濟發展以及刑事保護政策等因素加以調整幅度以控制著作權犯罪圈的擴張；而情節入罪標準主要體現為多次行政或者民事責任次數以及頻率記錄的類似“累犯”特征的刑事可罰性以及非法經營數額方面。嚴重情節與特別嚴重情節則又根據個人犯罪與單位犯罪的不同以20 萬元以上/100 萬元以上和100 萬元以上/500 萬元以上進行區別，并隨前述情形調整。隨著網絡著作權時代的到來，又增加了非法傳播作品數量、作品實際點擊率以及注冊會員數量等指標作為情節入罪的評價要素。可以看出，以數額入罪為主情節入罪輔助的模式構成了當前我國侵犯著作權罪入罪標準，且以“違法所得數額”與“非法經營數額”為主要評價指標的量化測定形式，也導致了情節評價標準的數額化趨勢。

（二）境外著作權刑事保護入罪標準比較

著作權法作為工業革命助推下資本主義為了獲取智力成果的壟斷權利而推行完善的法律工具，西方國家對于著作權利的相關保護已有著較為豐富的實踐經驗。故對以下國家的著作權刑事保護入罪標準進行比較。美國入罪標準是在180天內復制或分銷1 件以上版權作品且零售價值達1000 美元以上（不限于商業利益或個人營利目的）；日本入罪標準是侵犯作者人格權、姓名權、復制發行權、出版權或鄰接權的行為；以獲得商業優勢或營利為目的而規避技術措施行為；德國入罪標準是未經著作權人許可，復制、傳播或公開再現作品，改編或改寫作品之行為。綜上可知，美國采取時間與數額雙重入罪限定的模式，且較之我國限于以營利為目的的犯罪動機而言，其突破了這一目的限制，使得刑法規制的范圍隨之擴張，入罪標準更低；日本對于著作人身權與著作財產權實行的是刑法同等保護，對于人格、姓名等民事私權上升到刑事保護的高度，不僅僅局限于著作權的財產屬性；德國的著作權刑事保護入罪從行為角度入手，將改編、改寫等行為一并納入刑法規制范圍。我國的著作權刑事保護入罪標準乍看之下雖較之上述國家較低，但數額加情節的模式設定亦是從我國的發展中國家的基本國情出發，且為適應新形勢下打擊知識產權犯罪的需要，經過《刑法修正案（十一）》的刑罰調整，刪除拘役刑、上調最高刑期等使得我國現行的著作權刑事保護已處于一個較高強度狀態。

二、侵犯著作權罪刑事規制中存在的問題

（一）情節標準的數額化對于入罪實質判定的影響

前文已述，隨著著作權的網絡領域適用，侵犯著作權罪的情節標準在以非法經營數額為主要評價指標的基礎上增設了非法傳播作品數量、傳播作品的實際被點擊數、注冊會員量等量化評價指標。情節標準以具體的數量限定展現，對于司法而言，無疑將便于法官適用、提高司法效率。但社會危害性作為犯罪的本質特征，其進一步作為法益侵害為犯罪實質判斷為導向，法益侵害判斷具有一定的抽象性，固定的數額入罪限制有時并不能對法益侵害做到準確評估。對于傳播作品的實際被點擊數要求達5 萬次以上，以流量為導向的網絡環境下非法傳播的作品經過一次次的信息接入、鏈接、分享，5 萬次的門檻設限并沒有想象中那么高，更何況還有手滑失誤點擊的情況。且其面對的網絡用戶對象具有相當的不確定性，最終接觸到目標作品的用戶并非一定是該作品受眾群體或是所屬該行業的工作人員，換言之，其作品可能并不會因作品實際地被點擊導致的接觸而被市場替代，這也是著作權侵權判斷的重要考察因素。就如同一個5 歲孩童走在路上看到路邊有一本某作家最新準備發表的小說底稿，即使他把這本底稿撿了起來進行翻閱，對權利人而言又造成了何種損害呢？對社會經濟秩序又造成了何種破壞？僅因為網絡的虛擬性就將不確定的接觸對象擬制為“當然受眾”進行量化入罪判斷顯然存在不合理之處。而對于注冊會員達1000 人的這一指標而言，很多網站設立之初為了吸引網絡流量，經常采用組織網絡水軍的形式進行網站注冊，同時還存在非實名注冊制下一個用戶注冊多個賬號的情形存在，虛假宣傳營造熱烈的氛圍感，但實際在網站運營過程中用戶上傳下載的活躍度寥寥無幾。此種情況下以用戶注冊量指標入罪極大降低了入罪標準，這也是有失偏頗的；且與該司法解釋所追求的每個注冊會員代表一個從該網站上下載或觀看傳播作品的網民的立法規制目的相悖反。[1]

（二）倍比罰金制度適用困難

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第十條的規定，我國當前對侵犯知識產權犯罪行為除基礎自由刑設置外同樣設置了罰金刑予以懲戒。自由刑經《刑法修正案（十一）》通過后通過刪除拘役刑以及上調最高有期徒刑的方式進行刑罰升格處理，適應了打擊互聯網著作權犯罪從嚴從重的形勢要求。罰金刑的設置以違法所得額和非法經營數額兩個指標作為罰金基礎認定數額，通過位序適用的方式構建倍比罰金制度。類似于懲罰性賠償的倍比罰金制度最大的適用障礙在于作為罰金計算的基礎認定指標在實踐中難以確定。首先，違法所得額受制于市場價格波動、是否需要將為實施違法行為所花費的成本進行扣除等，目前學界并未達成確定性計算共識；其次，非法經營數額這一指標的確定往往基于經營賬本等記錄載體，對于犯罪行為人而言，其在經營過程中為了掩飾自己的不法侵害，對賬本記錄進行篡改或毀滅證據亦是常有的情況，加之網絡環境下電子數據本就具有易篡改丟失的技術特性。況且就算存在從后臺服務器還原真實數據的情況，但對于相關數額的確定僅僅理解為已經完成的數據也相當片面化。[2]因為倍比罰金制作為制裁功能的制度體現手段其實際在司法實踐中處于對社會危害性衡量不能的尷尬局面。

三、侵犯著作權罪刑事規制的完善考量

網絡生態環境下的著作權刑事保護面臨著數字時代所賦予的更多更復雜的社會犯罪風險，民眾對于著作權市場化屬性所帶來的逐利性心理與面對網絡技術裹挾的未知不可控危險而造成的不安與焦慮，要求保障安全的刑法及時進行制度應變。

（一）堅持以法益侵害作為入罪的實質判斷核心

現行入罪的情節標準數額化，導致侵犯著作權罪過多地依賴形式的具體數量去對不法行為的法益侵害性進行判斷。特別是《解釋（三）》還確定了雖未達到具體某一項數額的入罪標準，但是只要分別達到其中兩項標準一半以上均可認定為達到入罪標準，導致了我國的著作權犯罪入罪標準進一步降低。誠然，打擊知識產權犯罪、促進社會進步與發展是現時代著作權保護領域的政策與現實要求。但片面地以數額限度入罪所帶來的機械性適用往往會導致刑法規制恣意，進而導致著作權犯罪圈的擴張失去了限定。

入罪的實質核心仍是應當堅持法益侵害判斷，綜合作品市場替代性、市場價格波動、預期利益獲得等多重因素考量，針對個案的具體實害行為分析行為的持續時間、實際接觸群體以及犯罪動機等要素，更要結合法官的法律素養與生活經驗法則對犯罪所造成的不法侵害進行判定。

（二）受害人的損失舉證納入罰金計量體系

倍比罰金制度由于基礎判定數額無法確認使得具體適用一直受阻。但以“違法所得數額”與“非法經營數額”為主要計算指標的模式更多的是從犯罪人的損害角度考量，建議在罰金計量體系中明確從受害的權利人之損失進行解讀的方法。雖然相較于犯罪人造成的損害私主體權利人所受的損失可能較小且相關權利人缺乏對應法治素養，而導致實際舉證困難。但明確將受害人的損失舉證納入罰金計量體系并不是要否定從“違法所得數額”與“非法經營數額”指標進行罰金量定的模式，而是作為一種有益的方法補充。受害人舉證的困難性并非具有絕對蓋然性，司法實踐中仍然存在相當部分的案件受害的權利人能夠對自己的損失進行舉證，故此這并非法律從立法上忽略從權利人之損失進行考慮的當然理由。刑法作為保障之法，雖然其功能性更多側重于秩序價值下的集體法益，但個體法益與集體法益二者是對立統一的關系，集體法益正是由無數的個人法益集合組成。對于權利人損失的引入在罰金計量體系中，檢察院可以通過與對應的市場管理機關合作調研，承擔起國家經濟損失的舉證責任，與私主體權利人共同完成這一部分的損失量定證據供給，使得現行倍比罰金制度的適用更具靈活性。

四、結語

技術的迭代更新在拓展人們權利邊界的同時也伴隨著具有時代特色的不法侵害隱患。著作權本身所具有的法益屬性以及財產的雙重屬性，導致網絡環境下其權利的市場化過程中犯罪呈現出新的發展態勢。犯罪的滋生泛濫勢必要求更低的入罪標準以及更為嚴厲的刑罰，以回應保障安全、打擊不法侵害的社會需求。但就侵犯著作權罪而言，只有解決好其本身制度存在的隱患，才能保證網絡著作權領域犯罪圈的適度擴張，防止刑法適用恣意。堅持以法益侵犯作為犯罪的實質判斷的核心，是對于侵犯著作權罪情節標準的數額化片面機械考量的正確評估路徑回歸；將權利人的損失納入倍比罰金刑的計量體系，作為“違法所得數額”與“非法經營數額”指標無法適用或錯誤適用時的輔助手段，是對侵犯著作權罪的法益侵害后果的評估完善。法律作為上層建筑，雖有不少學者倡導法律的前瞻性，要求前置化保護的適用。但法律特別是刑法，更多的應是堅守當下，堅持罪刑法定原則與謙抑性，對當前的現實問題及時作出制度回應。入罪標準與刑罰作為刑法定罪與量刑的兩大功能體現，控制著刑事規制犯罪圈的擴張幅度，伴隨著技術演進，制度的回應與完善應當充滿著審慎與反思。