工作場(chǎng)所性騷擾中用人單位的責(zé)任與義務(wù)

張瀚文

中國(guó)政法大學(xué)，北京 102249

一、引言：“性騷擾”的概念規(guī)定及其法律分析

“性騷擾”一詞最初起源于美國(guó)，由美國(guó)著名女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳·麥金農(nóng)于1974 年提出，主要指工作場(chǎng)所中的性騷擾，被視為一種就業(yè)歧視。此后，許多國(guó)家都開始接受性騷擾這一概念并制定法律法規(guī)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。我國(guó)2021 年1月1日正式生效的《民法典》人格權(quán)編的第一千零一十條第一款對(duì)性騷擾進(jìn)行了概念闡述，即“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對(duì)他人實(shí)施性騷擾”的行為，依據(jù)此款，我們可以推斷出一般性騷擾的三個(gè)構(gòu)成要件[1]，即必須是和性有關(guān)的騷擾行為、違背了受害人意愿的行為、針對(duì)特定的受害人侵犯其人格權(quán)的行為，認(rèn)定性騷擾不需要以造成嚴(yán)重的損害后果為前提，也不再限于工作領(lǐng)域，但不包括性犯罪行為在內(nèi)。并且，本條明確了受害人向行為人依法請(qǐng)求民事賠償?shù)臋?quán)利，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)性騷擾行為承擔(dān)人格權(quán)的侵權(quán)民事責(zé)任。該條款將性騷擾定性為了一般侵權(quán)行為，性騷擾侵權(quán)損害責(zé)任自此成為獨(dú)立案由。這對(duì)于我國(guó)反性騷擾法律規(guī)范的建設(shè)以及保護(hù)婦女免受性騷擾困擾具有重大的意義。

而《民法典》第一千零一十條的第二款“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾”則規(guī)定了特殊場(chǎng)合發(fā)生的性騷擾的各單位負(fù)有防范和處理性騷擾的義務(wù)，但《民法典》并沒有對(duì)這種義務(wù)進(jìn)行更加明確與細(xì)化的解釋，亦沒有規(guī)定違背這種法律義務(wù)應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。而工作單位由于其特殊的上下級(jí)權(quán)力體系的影響，是性騷擾侵權(quán)行為的高發(fā)之地，對(duì)工作單位在性騷擾中的防治義務(wù)以及違反義務(wù)的責(zé)任進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，無疑是大幅度減少工作場(chǎng)所性騷擾發(fā)生的關(guān)鍵所在。

二、工作場(chǎng)所性騷擾的理論解構(gòu)

根據(jù)被美國(guó)以及世界各國(guó)或地區(qū)的立法與司法實(shí)踐所采用的理論[2]，工作場(chǎng)所性騷擾可以分為交換利益型工作場(chǎng)所性騷擾（Quid Pro Quo Harassment）與敵意環(huán)境型工作場(chǎng)所性騷擾（Hostile Environment Harassment）。通說認(rèn)為，“交換利益型工作場(chǎng)所性騷擾”是指職場(chǎng)內(nèi)違反女性勞工意思之性的言語動(dòng)作，而因該女性勞工之反應(yīng)情形，使該女性勞工受到解雇、降級(jí)、減薪之不公平對(duì)待[3]。其對(duì)員工的損害主要包括性騷擾行為本身的不受歡迎性對(duì)受害者人格權(quán)的損害以及不接受性騷擾所產(chǎn)生的有形工作利益的減損。而敵意環(huán)境型工作場(chǎng)所性騷擾更隱晦，也更為普遍，主要指除性騷擾行為本身外，該性騷擾行為對(duì)受害者造成的充滿敵意的、傷人的、脅迫的、令人不快的工作環(huán)境，它對(duì)受害人帶來的損害除性騷擾本身對(duì)人格權(quán)的損害外，還包括了這種令人難以容忍的充滿敵意的工作環(huán)境對(duì)受害者造成的無形的工作利益的減損。

由此我們可以發(fā)現(xiàn)，工作場(chǎng)所的性騷擾都可以分解為兩個(gè)階段[4]，第一個(gè)階段為性騷擾行為本身帶來的人格權(quán)損害階段，第二個(gè)階段則為有形或無形的工作利益損害階段（在交換利益型性騷擾中為有形的，在敵意環(huán)境型性騷擾中為無形的）。而工作場(chǎng)所性騷擾行為也就包含了工作場(chǎng)所的性騷擾行為以及用人單位防治性騷擾行為這一雙階段兩個(gè)行為。在第一個(gè)階段，帶來人格權(quán)損害的是行為人本身，應(yīng)由《民法典》第一千零一十條第一款的相關(guān)人格權(quán)侵權(quán)規(guī)定追究其民事責(zé)任，其中包括帶來的人身?yè)p害（可按照《民法典》第一千一百七十九條進(jìn)行索賠）、財(cái)產(chǎn)損失（可按照《民法典》第一千一百八十二條進(jìn)行索賠）、嚴(yán)重的精神損害（可按照《民法典》第一千一百八十三條進(jìn)行索賠），并且行為人還需承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉的民事責(zé)任（基于《民法典》第一百七十九條規(guī)定）。但在第二階段，帶來工作利益損害的卻主要是單位，行為主體變成了雇主而非騷擾人。在交換利益型性騷擾中，受害人因拒絕性騷擾行為人在性方面的要求而遭受諸如解雇、減薪等有形工作利益減損的時(shí)候，做出相關(guān)決定的主體是單位（即使是行為人做出的，該決定亦屬于職務(wù)行為，行為主體仍然是用人單位），此時(shí)的用人單位屬于一種作為行為；而對(duì)于敵意環(huán)境型性騷擾，是由于用人單位的不作為行為——即未履行防止性騷擾的法定義務(wù)而導(dǎo)致了受害人工作環(huán)境的進(jìn)一步惡化。因此，在第二階段的受害人工作利益損害主要可歸因于用人單位而非行為人。由此可見，在工作場(chǎng)所性騷擾中追究用人單位的責(zé)任很有必要，而法律對(duì)行為人的人格權(quán)侵權(quán)行為以及用人單位防治行為的區(qū)分也具有重要意義。

三、工作場(chǎng)所性騷擾中單位責(zé)任的性質(zhì)探究

（一）就業(yè)歧視說

我國(guó)如今有諸多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)參考美國(guó)的模式，將職場(chǎng)性騷擾視為一種性別歧視，本質(zhì)為基于性別而產(chǎn)生的不平等的對(duì)待，包含因拒絕行為人的性要求而引起的無故降薪、降職等有形工作利益減損以及由于性騷擾行為而形成的敵意工作環(huán)境帶來的無形工作利益減損，應(yīng)在我國(guó)進(jìn)行再立法——“反就業(yè)歧視法”來進(jìn)行規(guī)制。但筆者認(rèn)為此種做法大可不必：第一，我國(guó)并沒有與美國(guó)類似的自由雇傭制度，我國(guó)自然人性騷擾的個(gè)體行為并不能轉(zhuǎn)化為用人單位的行為；而我國(guó)又有各種成文的勞動(dòng)法律制度來保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，勞動(dòng)者若被違法解雇、調(diào)崗，《勞動(dòng)法》中都有相應(yīng)的制度用來保護(hù)與救濟(jì)，無需新開辟就業(yè)歧視法來規(guī)制。第二，若想證明該性騷擾行為已構(gòu)成就業(yè)歧視，難度較大，證明條件也更加苛刻。而可以通過“反就業(yè)歧視法”來規(guī)制的性騷擾行為的范圍也更加有限，不能有效遏制那些未造成明顯的、普遍的工作利益減損的職場(chǎng)性騷擾行為。第三，既然《民法典》已經(jīng)規(guī)定了單位對(duì)職場(chǎng)性騷擾的防治義務(wù)，也就無需再將其視為一種禁止就業(yè)歧視的義務(wù)了。但是，反就業(yè)歧視雖然在我國(guó)不應(yīng)成為規(guī)制職場(chǎng)性騷擾的主要途徑，但我國(guó)的法律建設(shè)仍可從中吸取靈感，將其納入我國(guó)其他現(xiàn)存勞動(dòng)法律中，如《促進(jìn)就業(yè)法》等，有助于受害者通過多種途徑來尋求法律救濟(jì)。

（二）應(yīng)定性為雇主替代責(zé)任還是直接責(zé)任？

既然《民法典》已經(jīng)明文規(guī)定了用人單位有預(yù)防單位性騷擾的義務(wù)，那么在性騷擾發(fā)生后，用人單位理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，根據(jù)上文所提及的雙階層理論，筆者認(rèn)為，該責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)該是雇主直接承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任，而非一些學(xué)者認(rèn)為的雇主替代責(zé)任。一方面，雇主替代責(zé)任適用于雇員依照雇主的意志和利益來行為的情形，而工作場(chǎng)所內(nèi)的性騷擾行為是行為人完全按照自己的意志來為之，非雇主授意，在人格權(quán)侵權(quán)的維度上，雇主本身并沒有對(duì)受害人的人格尊嚴(yán)造成任何損傷，雇主應(yīng)該承擔(dān)的僅僅是對(duì)受害人工作利益減損的責(zé)任。另一方面，對(duì)雇主追究替代責(zé)任的基礎(chǔ)是雇員的侵權(quán)行為發(fā)生在雇員執(zhí)行雇傭活動(dòng)中，但是很多情況下，職場(chǎng)性騷擾的發(fā)生并不在行為人執(zhí)行公務(wù)的過程中。而且，將用人單位的責(zé)任視為一種替代責(zé)任，本質(zhì)上用人單位的責(zé)任仍舊是一種代負(fù)責(zé)任，若行為人自己存在過失，用人單位依舊會(huì)向行為人進(jìn)行追償，最后該責(zé)任仍需由行為人自己承擔(dān)，這不僅增加訴訟的反復(fù)性，更使用人單位在性騷擾的規(guī)制中處于一種旁觀者的位置，不利于其積極履行自身的防范義務(wù)。因此將其視為雇主替代責(zé)任并不可取。

由此可見，既然《民法典》已經(jīng)確立了雇主區(qū)別于侵權(quán)行為的防治性騷擾的義務(wù)，那么筆者認(rèn)為，用人單位對(duì)受害人承擔(dān)的就應(yīng)該是其因違反法定義務(wù)而造成的直接過錯(cuò)責(zé)任，換言之，雇主僅為自己的沒有履行法律規(guī)定的防治性騷擾的義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，并不為行為人在工作場(chǎng)所的性騷擾行為造成的受害者人格權(quán)損害承擔(dān)責(zé)任；雇主僅僅在自己有相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任的時(shí)候才承擔(dān)責(zé)任，而并不是對(duì)所有發(fā)生在其雇傭場(chǎng)所內(nèi)的性騷擾承擔(dān)責(zé)任；雇主僅僅為自己的過失行為承擔(dān)直接責(zé)任，而不必為自己的雇員的侵權(quán)而承擔(dān)間接的替代責(zé)任。這樣既有利于行為人獨(dú)立地承擔(dān)自己的侵權(quán)行為造成的法律后果，也有利于用人單位更加重視屬于自己的性騷擾防治義務(wù)，不將其視為一種抗辯事由而將其視為一種獨(dú)屬于自己的法律義務(wù)而積極履行，使用人單位在職場(chǎng)性騷擾的規(guī)制中從一個(gè)旁觀者變?yōu)橐粋€(gè)行動(dòng)者，也減少了用人單位在做好了相關(guān)防范義務(wù)的情況下由于其雇員的侵權(quán)行為而承擔(dān)的不必要的損失。

（三）應(yīng)定性為連帶責(zé)任還是獨(dú)立責(zé)任？

正如上文所提及，既然用人單位所承擔(dān)的法律責(zé)任是基于自身違反義務(wù)而造成的直接過錯(cuò)責(zé)任而非其因侵權(quán)而為雇員承擔(dān)的雇主替代責(zé)任，那么其所承擔(dān)的也就應(yīng)該是獨(dú)立的責(zé)任而非與侵權(quán)人一同承擔(dān)連帶責(zé)任。該責(zé)任由用人單位在性騷擾事件中由于自己防范不利的過失為受害者造成的工作利益的減損的大小而單獨(dú)計(jì)算，而不再與雇員侵權(quán)造成的損失混為一談。雇主對(duì)于受雇者實(shí)施的性騷擾行為既不存在共同故意，也不存在共同過失，當(dāng)然不會(huì)構(gòu)成共同侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)其人格權(quán)侵權(quán)的連帶責(zé)任，而應(yīng)該由行為人獨(dú)立承擔(dān)基于人格權(quán)侵權(quán)造成的民法責(zé)任，用人單位獨(dú)立承擔(dān)由于其未盡其防范義務(wù)而造成的勞動(dòng)法、行政法及民法上的相關(guān)責(zé)任。二者各擔(dān)其義各負(fù)其責(zé)，互不牽扯、互不干預(yù)，這樣既有利于受害人在損害發(fā)生后對(duì)兩方的追償，防止承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)兩方因責(zé)任混同而相互推脫、怠于履責(zé)、逃避責(zé)任，也有利于雙方在損害尚未發(fā)生前各司其職，積極履行自己的義務(wù)以防范性騷擾事件的發(fā)生或減少其發(fā)生之后自己承擔(dān)的責(zé)任。

（四）應(yīng)定性為行政責(zé)任還是民事責(zé)任？

筆者認(rèn)為，由于《民法典》已經(jīng)規(guī)定了用人單位對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾的防治義務(wù)，那么在《勞動(dòng)法》對(duì)其義務(wù)進(jìn)行相關(guān)規(guī)制后，該防治義務(wù)就成為一種工作單位對(duì)國(guó)家履行的一種法定義務(wù)，只要該工作單位違反了這種義務(wù)，無論其是否造成了特定受害人的損失，都應(yīng)該對(duì)國(guó)家承擔(dān)一種公法上的責(zé)任。如若相關(guān)部門在檢查中發(fā)現(xiàn)其并未對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾采取相關(guān)的防范措施，則可由有關(guān)部門對(duì)其進(jìn)行批評(píng)、責(zé)令整改甚至罰款等處罰，否則難以真正落實(shí)用人單位的防范義務(wù)。在這種意義上，這是一種行政責(zé)任。但若是用人單位因違反此項(xiàng)義務(wù)而造成了職場(chǎng)性騷擾的發(fā)生并對(duì)受害人造成了嚴(yán)重的工作利益上的損失（在此應(yīng)注意用人單位的過失與受害人遭受的損害結(jié)果之間的因果關(guān)系而不能直接進(jìn)行歸因），那么用人單位也應(yīng)該根據(jù)自己的過錯(cuò)確定其責(zé)任向受害人進(jìn)行相關(guān)損失的民事賠償。在這種情況下，用人單位承擔(dān)的是民事責(zé)任。因此，用人單位違反其防范義務(wù)的責(zé)任既可能是一種行政責(zé)任，也可能是一種民事責(zé)任，應(yīng)視情況而定，主要取決于用人單位對(duì)自己防范義務(wù)的怠于履行的過錯(cuò)是否造成了特定受害人的工作利益上的減損。據(jù)此，筆者亦對(duì)其有以下理解，其本質(zhì)上是一種公法責(zé)任，在特定情況下產(chǎn)生私法效果。

（五）應(yīng)定性為違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任？

依據(jù)上文所述，當(dāng)單位違反防止性騷擾義務(wù)而造成特定當(dāng)事人損害時(shí)，其承擔(dān)的民事責(zé)任的性質(zhì)仍存在諸多爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，此種民事責(zé)任為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競(jìng)合。用人單位違反了勞動(dòng)合同之附隨義務(wù)，并未給雇傭者提供安全的、免于騷擾的工作環(huán)境，此為違約責(zé)任；有時(shí)，這種工作利益減損之責(zé)任也可能歸因于違反勞動(dòng)合同中違法解除、違法調(diào)崗等之違約責(zé)任。與此同時(shí)，這種違反防治義務(wù)的行為也構(gòu)成侵權(quán)行為，此侵權(quán)行為并非與行為人的共同侵權(quán)，而是雇主的單獨(dú)侵權(quán)，應(yīng)類比于有關(guān)違反安全保障義務(wù)之侵權(quán)的規(guī)定，經(jīng)由《民法典》架設(shè)的通往《勞動(dòng)法》的橋梁，在《勞動(dòng)法》中完善相關(guān)規(guī)定對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在單位性騷擾中單位承擔(dān)的責(zé)任是一種基于其未履行法律規(guī)定的防治性騷擾的義務(wù)而導(dǎo)致受害者工作利益減損的、由其本身獨(dú)立承擔(dān)的、直接的過錯(cuò)責(zé)任，這種責(zé)任有時(shí)是一種行政責(zé)任，在特定受害人遭受具體損害的情況下成為一種民事責(zé)任。此種民事責(zé)任為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競(jìng)合。