網絡游戲直播侵權糾紛中合理使用的司法認定研究

秦雨寧

內蒙古工業大學，內蒙古 呼和浩特 010080

一、問題的提出

從2016 年的“耀某訴某魚案”開始，有關網絡游戲直播侵權糾紛的爭議從未停止，該案中認定涉案網絡游戲畫面不構成作品，其判決結果也引發了巨大的爭議。2017 年的“某易訴某多公司案”更是打破了前案中網絡游戲畫面不構成作品的論斷，將游戲畫面作為類電影作品保護，并且駁回了某多公司的合理使用抗辯。直至2020 年，新修訂的《著作權法》對網絡游戲的著作權進行了更為明確的規定，使其與電影、電視等作品成為同類作品，本次修法雖然同樣并未明確規定網絡游戲的法律概念，但也為游戲獲得著作權保護提供了新的可能性。

在新《著作權法》的視角下，判斷游戲直播是否侵犯著作權的核心為直播中是否使用游戲的畫面。在實踐和理論層面更是眾說紛紜，理論層面不同學者從“三步檢驗法”“轉換性原則”等分析方法出發，得出的結論各有不同，實踐層面在“某訊訴某跳動案”①參見（2021）渝01 民終3805 號民事判決書。、“某光文化訴某訊案”②參見（2020）粵73 民終574-589 號民事判決書。、“某西游直播案”③參見（2018）粵民終137 號民事判決書。等一系列案件中，合理使用抗辯也成為雙方的爭議焦點。本文意在從網絡游戲本身的著作權屬性分析出發，通過對比分析合理使用的法律和學理依據，為司法提供一種認定合理使用的可靠路徑。

二、網絡游戲直播客體的著作權屬性分析

（一）網絡游戲的著作權屬性分析

作品需要具備獨創性及一定的表現形式，對于網絡游戲而言，游戲中所包含的操作規則、游戲背景、戰斗主題、場景畫面、角色形象、特效、道具、武器、音樂等均由游戲創作者預設，而這些內容的取舍、選擇、安排、設計均體現了網絡游戲創作者獨特的思想個性，同時也兼具情感表達，這反映出網絡游戲所具有的獨創性。同時，游戲既可以在各類終端上表現出來，也可以通過各種方式進行固定和復制。盡管由于游戲設定，過程或結果存在一定的不確定性，但是對于游戲整體而言其內容是相對確定的，過程的隨機不會超出游戲本身。綜上所述，網絡游戲符合作品的概念和基本特征，應受到《著作權法》保護。

（二）網絡游戲畫面所屬的作品類別

在司法判例中可見，實踐中普遍以類電子作品的方式對網絡游戲進行認定。從此類案例的判決書當中也可以看出，法院在對待網絡游戲的態度上往往認可其畫面的連續運行構成了類似電影的效果，因此將網絡游戲連續運行畫面認定為類電作品。在新《著作權法》實施的背景之下，視聽作品和《著作權法》形成了前后承接的關系，兩者范圍的擴展關系也得到了廣泛認可。基于這種擴張，網絡游戲有更加充分的理由被納入視聽作品的范圍，受到著作權的保護。

（三）網絡游戲直播落入了著作權控制范圍

以確定網絡游戲受到著作權法的保護為前提，才能夠討論侵犯游戲著作權的相關問題。上述情況下，以網絡游戲作為主要內容時，游戲直播的主播以及直播游戲的平臺，在未得到著作權方允許的情況下直播，通過信息網絡公開傳播或者轉播享有著作權的網絡游戲作品，均有可能構成侵犯著作權的行為。根據其直播的類型劃分，實時轉播的情形構成以有線或者無線的方式公開轉播或轉播作品，則可能對廣播權產生侵犯；錄播的情形則可以使得網絡游戲直播的觀眾根據其情況在直播以外的其他時間同樣能夠觀看直播的內容，錄播造成的侵權屬于對網絡信息傳播權利的侵犯。

三、合理使用制度的分析

（一）合理使用的現行法律規定

當前根據我國著作權相關法律的規定，對網絡游戲侵權行為能夠進行規范的法條包括《著作權法》當中的第二十四條規定，以及《著作權法實施條例》當中的第二十一條。根據《著作權法》第二十四條的規定，在十二種情形下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。而《著作權法實施條例》的主要作用，在于對《著作權法》的規定進行解讀，明確如何應用該法律進行管理，且在條例當中清晰明確說明了網絡游戲正常應用的相關范圍以及標準。

（二）合理使用的理論分析方法

1．三步檢驗法

根據《伯爾尼公約》的相關規定，處于該公約規定保護以及影響范圍內的國家能夠在允許的范圍內對已經登記或發表的作品進行復制，但復制的基本要求為不能夠對原作品的正常獲利造成影響，在TRIPs、WCT 以及WPPT 等約定中同樣存在相關內容，三步檢驗同樣源于上述公約。我國自加入上述的國際公約后，同樣根據上述公約制定了我國著作權保護的相關標準，例如，《著作權法實施條例》第二十一條的內容實質上就體現了三步檢驗法的要求和精神。

2．四要素分析方法

根據美國版權相關法律的規定，在美國判斷是否存在版權應用相關問題時需要通過如下四個標準作為參考：（1）具有著作權作品應用的主要目的；（2）作品本身的具體性質；（3）作品使用的范圍以及使用的影響；（4）作品使用對作品本身造成的影響。[1]需要注意的是，四要素的分析方法僅僅提供了四個參考的維度，對于這四種要素在判斷合理使用與否時孰輕孰重、有無先后順序等均未有明確的規定，實踐中也交由法官自行判斷。

3．轉換性使用原則

轉換性使用原則是脫胎于四要素的分析方法，美國的Pierre Leval 法官在討論合理使用四要素的過程中著重強調被使用部分的數量和質量這一要素的重要性，提出“轉換性使用”這一概念。這個概念能夠解釋為合理使用成立的基本，應當為要求二次作品必須在原作基礎上以其他目的或不同的性質增加新的內容，形成新的信息、新的設計體系，且新的內容能夠形成對原本作品不同的認識。在Campbell v．Acuff-Rose Music 案件審理時即主要應用了這一原則。[2]

（三）實踐中合理使用的情況

實踐中司法機關主要依據《著作權法》第二十四條以及《著作權法實施條例》第二十一條進行裁判，但也存在具體應用過程中對法律法規條文的內容進行重新解讀以及應用的情況。根據最高人民法院對知識產權相關法律法規的相關解讀，為促進我國文化事業以及文化產業的進一步發展，在版權法律和法規應用過程中能夠適當放寬解讀的范圍，以便于文化相關的企業能夠得到更好的發展。各省對著作法律以及法條的解讀，同樣體現了這一觀點。如在廣東省的解讀中，對“合理應用”的范圍進行了一定的擴張，縮小了《著作權法》的影響范圍，同樣使得著作權相關法條的使用更為靈活。[3]在這種指引之下司法實踐中也出現了一些參考學理方法分析合理使用制度的案例，例如“上海某術電影制片廠與某影年代案”①參見（2020）粵73 民終574-589 號民事判決書。中引入了轉換性使用原則，“某訊與某音侵權《王者榮耀》案”②參見（2019）粵0192 民初1756 號民事判決書。以及“某訊訴某跳動著作權糾紛案”③參見（2021）渝01 民終3805 號民事判決書。中也借鑒了四要素分析方法。

四、司法角度下合理使用認定方法的抉擇

合理使用制度在學理上多重的分析方法與司法實踐中突破《著作權法》第二十四條和三步檢驗法的指引傾向導致了司法裁判標準的不統一，有必要基于法律條文，對合理使用制度本身及其判斷方法展開研究，為司法裁判提供可靠的認定路徑。

（一）對合理使用制度規定的梳理

鑒于我國著作權相關法律法規基本參照了三步檢驗的方法，因此當前我國《著作權法》的制定同樣建立在該種方法之上。因此也有觀點據此將我國《著作權法》規定的合理使用的范圍劃定為明確列舉的情形外加符合三步檢驗法的情形。但本文認為，這種觀點是對現行法規定的誤解。在位階原則的基本要求下，《著作權法實施條例》是《著作權法》的下位法，所以《著作權法實施條例》并不能構成對《著作權法》中規定的合理使用制度的拓展，而是在進一步解釋說明《著作權法》中所列舉的十二種情形的同時，對于第十三項規定進行限縮解釋。這說明了我國現行立法采取的是相對保守封閉的列舉式，對合理使用制度進行了嚴格的限制。

（二）對四要素分析方法以及轉化性使用原則的分析

四要素分析方法以及轉化性使用原則溯本同源，在實際應用中也存在類似的效果。這兩種方法在判斷是否構成合理使用時有著標準清晰、全面靈活的優點，但這也是它們被詬病的地方。針對四要素分析方法而言，其結論的針對性不能得到充分的肯定，具體體現在四種要素在使用時，僅僅能夠用于考量的參考，而不能直接用于決策，在實際應用時，并不一定要求四項要素全部具備。即當某些案例能夠符合四項要素中的部分，且通過法院的分析確定案例本身確實符合要求時，同樣能夠給出適用的認定。[4]針對轉化性使用原則而言，在原有作品基礎上添加了多少新內容、新情感和新認識完全依靠法官進行判斷，也因此引發了美國本土學者對其缺乏預見性的批判。盡管這兩種方法對我國現行封閉式的立法有著借鑒意義，但不宜作為裁判直接依據。

（三）權衡考量合理使用的后果

在司法實踐中抉擇合理使用制度的應用標準，在討論現行法規定和學理層面的分析方法的同時應當將目光拉遠，綜合合理使用制度適用的后果和法社會效果進行權衡。以合理使用作為基礎前提的情況下，應用具有著作權的作品時無需與著作權人實現溝通，且同樣無需支付著作權使用的相關費用。以網絡游戲作為考量對象時，當直播活動符合合理使用的要求，那么網絡游戲直播人以及平臺即可以在未經許可的情況下，隨意開展直播活動，同時也不必支付報酬，而且這種直播活動往往帶有商業目的，可能獲取利益。這對于開發網絡游戲付出了巨大心血的游戲著作權人而言負擔過重，明顯地損害了著作權人的利益。因此在司法裁判中也應將合理使用的后果納入考量因素當中，針對游戲直播者和平臺的合理使用抗辯進行全面權衡。

五、司法認定建議

通過權衡網絡游戲著作權人享有的權利，比較合理使用制度的分析方法，以及從法律規定和司法效果的角度考量，應當在網絡游戲直播糾紛中統一合理使用的司法認定標準，并就此提出幾點建議。

（一）嚴格適用現行法中合理使用的規定

在網絡游戲侵權直播糾紛中，面對網絡游戲主播和平臺提出的合理使用的抗辯，裁判者應當對法律條文采取文義解釋的方式，嚴格對照現行法中合理使用的情形，禁止突破現行法中有關合理使用的規定。在著作權立法和司法解釋皆無先例的情況下，如果將四要素分析方法、轉換性原則等美國“法官造法”的產物作為裁判理由，那么就有法官脫離本土法源進行不當的造法的可能性存在。[5]總而言之，在裁判過程中應當嚴格遵守現行法中對合理使用的規定，實現司法有據。

（二）以三步檢驗法作為主要分析工具進行全面考量

在立足現行法規定的情形下，司法過程中對于是否構成合理使用的分析也應將三步檢驗法作為主要的分析方法。這既符合現行法的規定，保證了法律條文效力上的層級性，同時也符合我國加入的國際公約的要求。在此基礎之上，順應《著作權法》在信息網絡時代的立法導向，在分析的過程中也可以將美國版權法中提出的合理使用的四要素、轉換性原則等作為補強證明說理的因素予以適當的援引。在裁判分析的過程中，同時也應權衡考慮控辯雙方的投入、后果等社會效果因素，發揮著作權保護創作者、促進文化繁榮的目的。

（三）強化對網絡游戲的著作權保護

在新《著作權法》實施的背景之下，著作權司法保護力度的增強是顯而易見的立法導向。例如，訴前有著訴前保全措施、訴前禁令的保護措施，在及時制止侵犯著作權行為的同時，通過保全措施增強對著作權人受到侵害后的賠償補償。一旦侵權行為確定存在，則需要通過提高賠償額度的最高上限，并且加入懲罰性賠償以便于增強對著作權的保護。針對前期研發投入多、市場競爭激烈、推廣速度較快、波及范圍較大的網絡游戲而言，規制網絡游戲直播行為，強化網絡游戲的著作權保護更是信息化時代下司法的趨勢和必然。在司法裁判的過程中也應以有效制止侵權行為的發生、規范游戲市場的秩序作為裁判的社會效果層面的追求，充分運用好《著作權法》中新增的保護手段和方式。