涉外法律實務操作及深度剖析

譚翾逸

湖南人和律師事務所，湖南 長沙 410000

從當前我國高校涉外法學專業人才的培養和隊伍的狀況來看，雖然還面臨著一些問題，例如，社會投資投入不足、師資力量不足、實習場地不足等。但是只要采取相應的對策，就能逐漸改善這樣的情況。在推動涉外法務工作的過程中，我們必須繼續健全涉外法律工作人員的培養機制，以切實確保我國公民在處理涉外法律實務中合法的權益不受損害。另外，還要有一個科學的計劃，在統一的合作下，保持開放的眼界。在各方的合作下，將國家的利益最大化，保障國內企業合法的境外利益免遭不法侵害。此外，還要加強物質以及精神上的激勵，落實各項保障，以促進涉外法學實踐活動的各方力量，共同推動我國企業走向世界。在今后的工作中，社會各界應為涉外法律實務操作投入更多的資源，搭建一個完善的涉外法律實務操作實踐平臺。

一、涉外法律實務工作的重要性

在涉外司法實踐工作中，必須具備以下條件：首先，要維護法治信念，在處理涉外司法事務時，法治信念不能只體現在文字上，由于涉外律所是維護國家的安全與發展，同時也是維護本國公民在國外的合法權益的重要組織，因此為了依法保護涉外企業的正當權益，就需要我國的涉外律師必須具有堅定的法治信念。在涉外法律實踐中，必須要有長遠開闊的眼光，要有強烈的愛國主義意識，要把法律的宏觀體系和重大的法律問題放在第一位，必須以中國的愛國精神為切入點，這樣，我們就可以把涉外法學作為一個整體，既要考慮國家的利益，還要兼顧其他國家乃至整個人類社會的發展。

其次，涉外法律實務操作還要求涉外法律工作人員具備較強的專業素質，即在法律專業知識上的造詣，其中包含了各種扎實的涉外法律社會實踐經驗和理論基礎，以及十分嫻熟的法律職業技能和十分優秀的職業倫理道德，還要具備良好的辨證思考能力。這樣，他們就可以合理合法地處理涉外的事務了。在涉外法律方面，必須要有良好的英語運用能力，在涉外法律事務中，英語是一個不容忽視的因素，必須要對英語有深入的了解才能勝任這樣的工作，這是一個高層次的國際法律所所需要的必備條件。要在國際上獲得更好的發展，就需要對國際上其他國家的同行有一個正確的認識，并正確地理解各方的訴求與意愿，正確表述自己的意見，以此來保證涉外法務工作的質量。

二、我國涉外法律仲裁現狀

我國市場經濟體制的逐步健全，使我國貿易行業取得了長足的進步。而在國際上，也出現了許多與以往迥異的特點。首先，我國的涉外仲裁案件呈增長趨勢，且在商業仲裁案件總數中占比較高。據中國商會相關統計數據顯示，單是2004年，北京、上海和廣東就有850 個仲裁案例，總金額高達831 億元。在這些案例中，涉及外國的仲裁案例共462 件，占據了全部仲裁案的54%。其次，國際貿易糾紛對我國社會產生了很大的影響。涉外仲裁案中，由于會涉及外國公司、自然人，且由于訴訟對象等原因，其審判程序和結局多為社會所矚目，因而極易受到國際社會的重視。例如，某公司于2001 年度與上海某房地產開發公司在建筑工程項目中發生爭議，在對工程項目條款的認識上存在一定的爭論。該公司就此向上海法院發起訴訟，但是該公司訴求被上海地區法院駁回。為了解決相關爭議，兩家公司在新加坡的仲裁機構完成了一次仲裁。這一案例在東亞地區國家得到了廣泛的關注，在各地新聞媒體上被報道了多次。最后，涉外仲裁所牽扯到的問題相對較多。國際仲裁有別于普通的本國仲裁，在一個國家的范圍內，有關的仲裁問題可以通過國內有關的法規和制度來予以解釋和解決。但在涉外仲裁上還存在著一些難以解決的問題，例如仲裁條款的效力來源、相關適用法律的引用、仲裁與程序的協調等。我國和國外的法律在具體應用上存在著一定的差異，從而導致了仲裁糾紛的產生。所以，如何對那些國際爭端進行有效的解決，是一個不可忽略的問題，同時也非常值得進一步的研究。

三、我國涉外法律仲裁中的幾點常見誤區

（一）將涉外合同準據法與仲裁協議的準據法混淆

在我國，涉外合同一般是代表著那些中外合資、中外合作以及其他涉外商業項目的有關合同，具有內容龐雜、法律從屬關系復雜等特點。在合同的內容中，也有關于仲裁協議的約定。[1]

我國許多人都會自然而然地認為，在我國，無論是從主合同還是附屬合同，都有對應的法律，這是一種強制的規范。在21 世紀初，我國的《民事訴訟法》中對此有明確的規定。所以，在涉外合同中出現了一項仲裁協定，我們就自然而然地推斷，該協定同樣適用于中國的法律。但不可忽視的是，在涉外合同中，仲裁協議在國內適用法律與國外的適用法律并不一定相同。這是1958 年《紐約公約》確立的一條法定原則，其直接意義就是規定了“分立而治”的契約、仲裁協定的適用法律。這可能令人費解，為什么在契約中的仲裁協定并不適用于契約？事實上，仲裁制度是一種相對獨立的制度，它格外重視仲裁雙方的當事人的意愿和選擇，與之對應的，仲裁協議和條款的效力也是相對優先的。不僅如此，如果仲裁協議仍然在中國法律的管轄范疇，則相關合同條款中的其他條款也要遵循我國《民法典》。

（二）將有效仲裁協議誤認定為無效

仲裁實務中存在這樣一個問題：什么才是有效的仲裁協議？我國《民事訴訟法》第二百七十八條第一款明確指出：“涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。”這也證明了涉外合同會得到我國法律的保護。

同時，我國《民事訴訟法》第二百八十一條規定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。”根據對法律原義的了解，如果一項仲裁協定生效，必須滿足三個條件：一是具有仲裁意愿；二是要對仲裁機關進行一致的選擇；三是要對爭議進行理智協商。如果在仲裁協定中不能滿足以上條件，那么該仲裁協定就不成立。

因此，僅憑以上原因，能否判定涉外仲裁協定的效力？若雙方所確定的仲裁地在中華人民共和國境內，則必須根據我國法律的有關規定來判定該條款是否合法。但在涉外合同中，雙方在確定仲裁地點為國外時，根據上述的方式采用本國法律來判定，是不是對的？在合同中，雙方都同意適用仲裁協定的法律，認為法律涵蓋了這一內容，而實際上，沒有任何的法律條款可以涵蓋這一內容。在某些情形下，仲裁協定和主契約的法律應用可以分開，即合同依據的法律可以是我國的法律，但是仲裁地點可以在國外。以上判決都有實際的事例來支撐。在1999 年，我國內地和我國香港地區三個公司簽訂了一份協議，其中包括：任何因該合約而引起的爭端，或違反合約的問題，將根據我國香港地區的仲裁條例進行責任認定。此后，三家公司因合約發生爭議，一家公司向湖北中院提起訴訟。湖北中院依據被告人的辯護意見，認定雙方存在一項仲裁條款，不予受理這起訴訟，故最終將其否決。后來，原告對此提出異議，向湖北高院提出申訴，湖北高級法院認定，該案的被告和糾紛財產的地點都位于湖北，雖然雙方約定了仲裁條款，但由于雙方約定的條款不夠清楚。所以這一仲裁條款不具備實際效力。在湖北高院作出上述決定后，依照我國最高人民法院發布的《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》：“如果當地法院認為一項仲裁條款無效，必須經最高人民法院批準”。最高人民法院對本案也作出了相應的回應：“我們收到了貴院的一份文件，經過調查，根據我國香港地區的法律，雙方同意在我國香港地區進行仲裁。根據《中華人民共和國民事訴訟法》，對于這起案件，人民法院沒有管轄權，你們可以向當事人通報，由仲裁程序進行處理。”這是我國最高人民法院第一次將合同準據法和仲裁條款準據法進行分開處理的案例。[2]

由此可以看出，在對涉外合同中關于涉外仲裁問題的解釋，我國還存在著一些誤區。而這種欠缺與我國現行的仲裁制度不夠完善、與相關國際制度脫鉤、立法有待健全等因素存在著密切的關聯。且雙方當事人的約定條款存在一定的矛盾，致使仲裁條款無效。

四、認識誤區的解決路徑

（一）完善立法

在立法方面，我國應通過立法的方式，將仲裁條款的效力盡快地納入我國的立法議程工作中。在各類案件以及糾紛發生后，經各地中級人民法院認定本條款有效的，可以對其作出判決；認定其無效，應由最高人民法院進行批復。最高人民法院認定有效的案件，可以直接做出判決；如果存在爭議，則要向最高人民法院提出批復。所以，在國際上，經常出現“同案不同判”“同案不同裁”等現象。因此，應在統一的立法下明確仲裁條款的效力，提升其對仲裁條款效力判定的具體化和規范化程度。[3]

（二）設計臨時仲裁制度

在制度建設方面，我國還有些很大的進步空間。對此，應引入或認可臨時仲裁制度來加強我國仲裁制度的靈活性。當然，臨時仲裁制度也存在著一些不利因素，如當事人濫用職權、拖延訴訟、損害我國的司法管轄權等問題。但是，在當今世界范圍內，臨時仲裁仍是世界上的主流，在世界經濟一體化的今天，它是一種行之有效的、符合國際慣例的方法，有助于降低法律適用中的矛盾。[4]

在我國，并沒有建立臨時的仲裁機制。在實踐中，例如雙方同意在浙江進行一次仲裁，那么，則在杭州、寧波、金華、溫州、嘉興、紹興、舟山、臺州這些城市，都具備仲裁條件。與此同時，超過190 個的聯合國會員國中的大多數國家都認可了臨時仲裁制度。在我國，以及尚未設立仲裁體系的其他一些地方，卻都不認可這種臨時的仲裁。國際社會有這樣的一條規定：“因該協議而發生的爭議，當事人應當在瑞士日內瓦進行處理。”根據我國的法律，這條規定只是對仲裁地點進行了規定，而對仲裁的機關卻是模糊不清的。條款中提到的瑞士日內瓦為其所在地，而非仲裁機關所在地。假設，如果一個仲裁場地已指定，那么在中國法律的協議上，該仲裁條款的效果如何判定，該判決根據的是中國法或瑞士法？答案則是應遵循瑞士的法律。第一條依據是上面提及的《紐約公約》，第二項根據是瑞士仲裁條款。在有關國家的有關法規允許的情況下，該條款生效。《瑞士聯邦國際私法法典》在1989 年1月1日就規定了有關仲裁有效性的內容。簡單來說，只要雙方在仲裁地點達成一致，其他問題都能得到解決，不會出現任何問題。[5]

（三）重新認識涉外合同中仲裁條款的法律適用問題

在全球一體化的加速發展下，我國的發展與對外開放的規模必然會逐漸擴大，我國與其他國家的經貿、文化交流必然會產生各種各樣的沖突。在全球一體化的形勢下，無論是由于經濟經貿的問題，或是由于國內的政治沖突和爭議，我們都必須加大對國際關系領域的人力資源建設，并重新認識涉外合同中仲裁條款的法律適用問題，從而使我國企業和公民在處理經濟糾紛方面，力爭自己的切身利益不被非法侵犯。[6]

五、結語

為了切實地保障我國公民以及企業在國外的正當權利，就必須提升我國涉外法律行業的整體實力，加強對這一領域的研究，以此來提升我國涉外法律實務操作的有效性。