民事二審和解撤回上訴案件的執行實務困境與求解

張駿平

浙江澤鑒律師事務所，浙江 金華 321017

一、二審和解撤回上訴的緣由

在司法實踐中，不乏部分審判員在雙方當事人達成和解的情況下，有些審判員責任心不強，貪圖省事，利用當事人不懂法、不懂對抗司法權威的心理，不肯制作調解書，而是要求上訴人撤回上訴。有些則是客觀原因，例如涉及一些案外事項或超出法律保護范圍的事項，如約定超過20 年的租賃權、對沒有產權證的房屋歸屬權進行約定等。本文不討論如何加強司法隊伍素質以減少類似事件發生，因為無論是法官還是律師隊伍，受知識結構、教育背景的影響，素質總是參差不齊，因此無論司法隊伍素質提高到何種程度，二審達成調解，不制作調解書，而要求上訴人撤回上訴的情況仍會普遍存在，更何況對于與案件相關，又超出法律保護范圍的事項，確實也不宜制作調解書。

二、二審和解撤回上訴案件的執行實務困境

既然二審中雙方當事人自行和解，或雖在法院的主持下達成和解但不制作民事調解書，而要求上訴人撤回上訴。那么當負擔義務一方不履行和解協議或負擔義務方按和解協議履行，但享有利益方反悔又要求法院執行，此類案件該如何執行？現有法律框架下沒有明確的規定，雖然在最高人民法院發布的第一批指導性案例的2 號案例“吳某訴四川省X 紙業有限公司買賣合同糾紛案”中，對于此種情形給出了其指導意見，但是該觀點在實務中仍然存在較大的分歧，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點認為：既然二審撤回上訴，那么相當于沒有上訴，根據我國《民事訴訟法》第一百五十八條的規定，在上訴期內沒有上訴的判決、裁定，是生效的判決、裁定。第二百八十七條規定“生效的判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行”。故而認為二審和解撤訴后，發生法律效力的是一審判決和裁定，當然也就只能對一審判決和裁定申請強制執行了。[1]

同時我國《民事訴訟法》第二百三十七條也規定：在執行程序中，雙方自行達成和解協議后，不履行的，當事人可以申請恢復對原生效法律文書的執行。執行過程中的執行和解尚且如此，而二審中庭外達成和解而撤訴的，本質上也是對一審判決的變通執行或延遲執行，與執行和解協議相類似。

第二種觀點認為：與第一種觀點類似，認為生效的是一審判決，但同時認為，如果負擔義務一方已按和解協議履行完畢的，不得再按一審判決執行。[2]

第三種觀點認為：應當執行和解協議。[3]雖然實踐中，和解的達成多數情況下權利人有所讓步，而拒不履行和解協議的人多數也是負擔義務一方，因此恢復一審判決、裁定的執行也合情合理。但這種情況畢竟只是大多數情況，而不是放之四海而皆準，尤其是在處理和解協議與一審判決相沖突時。該觀點認為，在二審訴訟過程中達成的和解，與完全沒有上訴的判決并不一樣，因為當事人一方提出上訴，一審判決確定的權利義務關系并沒有生效，二審中本來可能會被推翻，但是因為雙方達成和解，而放棄了爭辯到最后，因此不能認為一審判決是最終確定的權利義務關系。自然也就不能恢復對原審判決的執行。況且實踐中，不履行和解協議的人也并不一定是負擔義務的人。一刀切地恢復執行一審判決，反而可能會給予失信的權利人違背誠信的機會，滋生投機空間，因此應當執行和解協議。

筆者認為以上觀點均失之偏頗或過于復雜，無法讓普通民眾所掌握，法律要發揮其指引作用，則必須通俗化。實踐是檢驗真理的唯一標準，因此若不能有效地解決實務問題，不易被普通大眾所掌握的理論，不是真理論。現一一分析如下：

第一種觀點，忽略了一個重要的事實是，雙方當事人并非未對一審判決提出上訴，也并不是對一審判決的認可，而是在上訴過程中達成的新的和解協議，是對一審判決的變通執行，與沒有上訴的判決和上訴后直接撤訴還是有顯著的區別。此外，持有此種觀點，不利于指導司法實踐。勢必造成當事人及律師在二審中不敢庭外和解或沒必要和解。即使在享有權益一方當事人在一審判決后基于早日實現債權或其他因素的考慮，愿意暫緩申請執行或放棄部分執行請求的情況下，負擔義務一方當事人也仍然要堅持上訴并繳納高額的上訴費，再由于是普通程序，上訴費將是一審的一倍之多，再加上漫長的二審審理期限，浪費如此巨大的財力、司法資源，其目的卻只是按雙方已經達成的庭外和解的意思，出具調解書。實在有違節約司法資源的訴訟經濟原則，也有違當事人的意愿和誠實信用原則。

第二種觀點，則是自相矛盾。持以上觀點的人，同時還認為雙方庭外達成的和解協議有效，在執行完畢的情況下可以對抗一審判決書，又同時認為應按一審判決內容申請執行，又等于從實質上否認了和解協議的效力。既然強調生效的是一審判決，則和解協議未生效，那么顯然無論和解協議是否履行，均應當恢復一審判決的執行。但持該觀點者同時也注意到，如果說二審是被告提出上訴而和解協議約定的義務，又是一審判決中被告的義務，在被告按和解協議履行義務后，原告在和解協議中原本已放棄部分權利的情況下，又申請強制執行，違背誠信原則在先。此時，當然不能要求原告繼續按和解協議放棄權利。

實務中在案件執行階段也確實有當事人之間達成執行和解協議，另一方卻申請繼續執行原生效法律文書的現象。尤其在某些案件中，一審原告為了避免二審改判風險和審限的拖延，故意做出較大的讓步與上訴人達成庭外和解。當上訴人撤回上訴后，按和解協議全面履行了義務，但原告目的達到后，卻繼而要求繼續按一審判決執行。這種情形違反了誠實信用原則中的“禁止反言原則”[4]。根據程序規則背后的法理駁回不遵守誠信原則的當事人繼續執行，道理是共通的[5]。

因此，持“執行一審判決”觀點的學者，不得不作出修正，認為“如果負擔義務一方當事人根據和解協議書的內容履行完畢了。享有權利一方的當事人還要求繼續按一審判決履行的，人民法院不應當支持”[6]。這等于承認了自身學說是自相矛盾的。

第三種觀點，則完全體現了當事人的意思自治，符合雙方當事人解決糾紛的意愿。但該和解協議畢竟未經司法確認，與法院制作的調解書效力不可等同。調解書是可以直接申請人民法院強制執行的，但和解協議畢竟沒有經過司法確認，不能直接賦予其強制執行的效力，直接申請強制執行。況且如前所述，當事人因和解而撤訴有很大一部分是約定不屬于該案審理的事項或有不適宜制作調解書的內容，就更不能直接申請強制執行了。

三、二審撤回上訴執行“和解協議”之探

筆者認為：和解協議是雙方當事人，基于權衡各方面利益、時間等因素作出的妥協。有時候看似妥協，實際上是實現利益最大化，改變一審判決的權利義務關系，創設的新的權利義務關系。根據《民法典》的相關規定：只要不違反法律、行政法規的強制性效力規定，或違背公序良俗、具有完全民事行為能力人實施的意思表示真實的民事法律行為是自成立時就生效。因此從實體法上而言，雙方當事人在二審中達成的庭外和解的內容，即使在變動了一審判決所確定的實體內容，但也并不違反法律、法規的強制性規定且意思表示真實的情況下，應當認定為有效的。

同時根據我國《民事訴訟法》第二百六十四條規定：申請執行的判決、裁定被撤銷的，人民法院裁定終結執行。《民事訴訟法》并未限制此種撤銷只能是人民法院撤銷。當事人也完全有自由處分自己的權利，自行撤銷執行依據——撤銷原審判決確定的權利義務關系。因此在雙方達成和解協議的情況下，就相當于自行撤銷執行依據，此時公權力不能強行違背雙方的意志，恢復執行一審判決。

筆者較為認可該觀點，在現行法律框架內，也有章可循：《最高人民法院關于執行和解若干問題的規定》第十九條規定：執行過程中雙方當事人沒有在執行法官的主持下，而是在庭外自行達成和解協議的，和解協議又沒有交執行法官的，或者不是雙方提交給執行法官的，執行法官繼續按原審判決、裁定執行的，持有和解協議的當事人向人民法院提出執行異議的，人民法院按照下列情形處理：（一）雙方都已按和解協議履行完畢了的，終結執行；（二）和解協議有約定履行期限或履行條件的，期限尚未屆滿或履行條件尚未成就的，裁定中止執行；（三）負擔義務一方已經在履行和解協議約定內容的，中止執行；（四）負擔義務一方未履行和解協議內容的，裁定駁回異議。可見和解協議雖然沒有強制執行的效力，但卻有阻卻一審判決、裁定執行的效力。

當然這里針對的是執行中達成的和解協議，與本文要討論的二審中達成的和解協議無論是從達成的時間，還是達成的內容上看都有明顯的不同。我國現行法律對執行中達成和解已作出規定，雖然法理并不簡潔，適用時標準比較分散，但畢竟還是有標準可循。但對于二審中達成的和解協議的是否具有強制執行的效力或阻卻一審判決、裁定的執行效力，并沒有作出規定。

筆者認為：應當執行和解協議，但具體執行時應當另行提起民事訴訟。如前所述，二審中達成的和解協議，是有效的民事法律行為，但有效的民事法律行為，并不代表就可以直接申請強制執行，具有強制執行的法律效力。因為，人民法院強制執行的只能是人民法院的判決、裁定或具有執行內容的公證書，是具有司法權威性的法律文書。而當事人二審中達成的和解協議，顯然不具有權威性，且其和解內容中可能還存在超出法律規定的保護范圍。因此當一方不履行和解協議時，另一方應當按照雙方達成的和解協議，另行起訴，第一項訴請為確認和解協議有效；第二項訴請為，判令被告繼續履行，并承擔違約責任等。因此，有人認為訴訟和解在我國法律上應適用“私法行為說”即和解協議并不會產生訴訟法上的效力，其僅具有合同的效力[7]。

可能有讀者會指出，另行提起民事訴訟，太過于繁瑣，還不如不在二審中和解，而到執行時再行和解。但如前所述，二審中不和解，則總有一方當事人可能面臨或改判或維持的風險。是不得已而為之，有的則是權衡利弊，綜合考慮的結果，總之二審中和解顯然是對雙方均有利的。因此，我們必須考慮現實情況，而在理論上做出定性，以指導當事人的行為。筆者認為，其實完全不用擔心，當事人在和解協議中完全可以約定：若一方不按協議約定履行義務，則另一方有權按一審判決申請人民法院強制執行。但此時申請執行一審判決，實質上是按和解協議的約定而執行一審判決，并非拋開和解協議直接恢復對一審判決的執行。也就無須對理論進行反復修正。可保證理論上統一，標準單一明了，通俗易懂，便于掌握。當然筆者更希望立法機關和司法機關對此進行立法或司法解釋，以定紛止爭，統一法律適用。

四、結語

法律是公平正義的最后一道防線，法律的創建與運用是為了維護社會的公平正義、守護誠信、化解糾紛和矛盾，而絕非人為制造紛爭或強行要求沒有爭議的雙方，一定要將當事人卷入漫長的訴訟或調解。而理論是人們對“知識的規律總結”并反過來要指導實踐，法律最大的作用不是在于威懾，而在于預測和指引。法的踐行者是每一個公民，因此，法律必須讓社會公眾所理解，并遵循法的指引、規范自身的行為，因此需要更簡單、更通俗的法學理論，更好地指導實踐。因此，基于各方面的原因，雙方當事人在一審判決達成庭外和解后，法律應當確認該和解協議的效力。

筆者在此拋磚引玉，希望更多的專業人士對此問題進行廣泛的探討，以期立法機關、司法機關注意到此問題。從源頭上解決二審和解撤訴案件執行實務的困境問題。用更簡明的理論指導實踐。