我國存款保險機構破產優先受償權重構

王 茜

（華東政法大學經濟法學院，上海長寧 200042）

2023年3月10日，美國硅谷銀行（SVB Financial Group）宣布破產，成為2008年華盛頓互助銀行倒閉案后美國史上第二大銀行破產事件。2023年3月13日，美國財政部、美聯儲、美國聯邦存款保險公司（Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）發表聯合聲明宣布對硅谷銀行倒閉事件采取行動，從當日起儲戶可隨時支取存款，所有存款人獲全額補償，存款保險制度重新進入大眾視野。

各國存款保險法律均賦予存款保險機構（以下簡稱存保機構）代位求償權，在直接賠付存款人后有權在償付金額范圍內取得該存款人對投保機構相同清償順序的債權，在破產程序中對投保銀行的破產財產享有優先受償權。基于代位求償權成立的優先受償權，是存款保險基金持續保障和存保機構擔當破產角色的關鍵。我國存款保險制度發展起步晚，國務院和央行在處置破產銀行時更傾向于采用資產重組等方式轉讓存款人債權，且由于我國存款保險條例對存保機構代位求償權僅作出抽象規定，尚未付諸實踐，我國存款保險直接賠付經驗嚴重不足。美國是世界上率先建立的政策性存款安全保險制度的國家，雖采用《1991年聯邦存款保險公司改進法》規定的“最低成本原則”，FDIC在1984年至2013年的30年間，仍以直接償付方式共處置251家問題銀行。在其他處置方式無法拯救破產銀行和保護存款人利益時，直接償付作為保底措施須得到使用，中國存款保險優先受償權遲早要進行實操，過于抽象性的規定如何在冗雜的破產體系中得以運用，存保基金如何以最低成本的方式獲得持續運轉，都應在比較法借鑒的基礎上進行預先的法律架構。

一、存款保險機構優先受償權利體系混亂

存保機構優先受償權，主要在商業銀行的破產清算程序中，系以優先于普通債權對破產人的破產財產享有部分或全部清償的權利。優先清償順序的獲得根源于存款人優先保護主義，對存款人進行救濟式賠付后，代位存款人的受償地位進而獲得優先受償權。體系化是法學秩序的保障，權利體系的建設是法律體系完善建構與完善的關鍵，體系化的權利制度應滿足法律關系的基本構造、具有道德上的正當性等條件。優先受償權制度在我國發展時間較短，尚未形成體系化的權利制度，無論是權利內部的基本要素構成還是司法救濟，均未得到足夠重視。

（一）存保機構優先受償權利規定抽象化

美國學者格維爾茨提出法權是主張權，它產生了其他人或集團的關聯義務。主張權的公式為：A由于Y而對B有X的權利。權利有5個構成要素：權利主體(A)、權利的性質、權利的客體(X)、權利的回答人(B)和權利的論證基礎或根據(Y)。無論是存款人還是存保機構的優先受償權，我國法律對其規定均過于抽象，缺乏完善的優先受償主張權權利體系架構，僅能起到原則性的宣誓作用，無法在實踐進行有效指導。

我國《存款保險條例》對存保機構的職能設置偏向于“風險最小型”，在單純“付款箱”功能外賦予早期糾正、風險處置等的事前-事中-事后處置權利。存保機構作為優先受償權的權利主體，在破產程序中的角色不止為優先債權人，接管問題銀行后作為破產銀行內部管理主體，亦或被法院指定為破產管理人接受債權人的監督，存保機構極有可能在同一破產規則體系下擔任“裁判員”和“運動員”的雙重角色。由于缺乏配套部門法間的協調，存保機構在破產程序中的角色定位極不明確，存保機構權力職能極易相互沖突，嚴重影響存款保險制度穩健運行。除存保機構主體的職能問題，優先受償權的客體是否應包括存款人本金產生的利息和存保機構償付部分至實際償付之日的利息？權利的回答人能否在再代位權的基礎上擴張至破產銀行的董事和高級管理人員？以上均是在域外存保機構實現優先受償權中實際面對的難題，對優先受償權利內容的構建成為理清思路重新出發之關鍵。

（二）存款人優先受償順序錯亂

基于商業銀行破產特殊性，美國商業銀行破產專門由《聯邦存款保險法》規定而不適用一般企業破產規則，我國法律并未明確規定存款保險人清償的順位。根據對現存法律規范的梳理，基于在破產規范上《企業破產法》與《商業銀行法》的一般法和特別法的關系，《企業破產法》規定的破產順序適用于商業銀行，基于商業銀行營利性和公共性的企業法人特征，在部門法間產生沖突時應以特別調整規則為準。因此我國商業銀行的破產清償順序應為：（1）破產費用和共益債務；（2）破產人所欠職工的工資、社會保險等費用；（3）個人存款人存款債權；（4）所欠稅款；（5）非個人存款人和普通破產債權。上述商業銀行破產清償的順序合理性值得推敲，首先職工工資等債權先于存款債權清償不符合公平原則，破產人職工中包含對破產負有直接責任的管理人員，由于金融行業的高薪制度，償付高管后存款人得到清償的概率極大降低。即使《企業破產法》規定破產企業董監高工資應按照該企業職工平均工資計算，亦會出現對銀行破產負有直接責任人員的清償順序先于“善良”存款人，嚴重違背職工工資優先規則的設置目的。其次，區別對待個人和單位存款人不具有必要性，根據23家國內主要上市銀行2019年年報數據，非個人存款與個人存款人的存款占比為6:4，該順序設置忽視單位存款人的受償需求，不符合市場經濟發展規律。

（三）優先受償權合理性的質疑

優先受償權實質上是向破產銀行追償的權利，存保機構優先受償權的設置初衷，是為了防止投保機構因存款保險保障出現的道德風險，追繳部分資金以維護保險基金充實，進而緩和隱性財政負擔問題。利益是權利的基礎，但利益不能當然地成為權利，僅憑公共政策目標不能為優先受償權提供正當法理基礎。部分學者認為，存保機構的優先受償權以向存款人償付后代位存款人存款請求權為基礎，實質上是以確定的賠付責任獲取不完全償付請求權，存保機構承擔的風險以投保機構獲得的保險費及國家信用為擔保，最終由廣大納稅人為問題銀行承擔了破產責任。部分學者主張根據存款保險的本質對保險人即存保機構的權利進行探究，或主張從比較法角度對域外存保機構職能設置進行借鑒，正因學界對上述權利內外部關系缺乏體系化認知，存保機構優先受償權合理性仍遭質疑尚無法系統建構。存保機構享有的優先受償權系法定優先權，對破產銀行無優先擔保物權時，其優先受償合理權源的確立尤為重要，需要打通存款人對投保銀行的權利性質、存款人和存款機構的債權轉讓進而產生的代位求償關系，再打通代位求償權與優先受償權之間角色轉換在破產法中的合理性問題，才能夠做到從權利產生的源頭開始進行合理化解析。

二、優先受償地位之基：代位追償權

衡平法代位求償是一種法律虛構，它允許履行另一方義務的一方當事人向“主要責任”的一方當事人追償被消滅的義務，“合法”或“公平”代位求償權是作為“公平的產物”產生的，并且“完全是為了達到實質性正義的目的而實施的”。存款保險代位求償實質上是一種法定債權轉讓，若投保銀行無法清償存款人，自存保機構向存款人賠付保險金后，存款人對投保銀行的存款債權法定轉讓給存保機構，存保機構在償付范圍內代位存款人對投保銀行的債權清償順位，無需被保險人和第三人同意。存款人對投保銀行的存款賠付請求權性質決定了存款人請求權基礎及權利救濟方式，存款保險性質決定存保機構實現追償權的方式。代位求償權是在保險事故發生后保險人向被保險人實際賠付后獲得的請求權，優先受償權是在求償對象的財產不足以賠付所有債權人后與賠付順序相關的權利。代位追償權是存保機構優先受償的直接權源，優先受償是民法中債權人代位追償權在破產程序中的權利轉化，因此對代位追償權的探知是破解存保機構優先受償權的根本。

《商業銀行法》第71條定紛止爭確認了存款請求權性質為債權，即存款人向銀行轉讓存款所有權，存款人根據銀行簽發的存款憑證取得在一定期限內向銀行支取限額存款和利息的權利，基于儲蓄存款契約承擔不能清償的違約責任。我國《存款保險條例》明確規定商業銀行強制參保，因此，存款保險的投保人當然確定為商業銀行，保險標的為投保人承擔的違約責任。法律未明晰存款合同違約責任的歸責方式，實踐中儲蓄存款合同糾紛爭議焦點為存款關系確認及存款盜刷、冒領的責任認定，基層法院大多根據“過錯責任”和“誰主張誰舉證”①通過對67個案由為“儲蓄存款合同糾紛”、全文“過錯”、審級“一審”、裁判年份“2022”的生效裁判文書進行梳理，大部分法院對違約責任的認定并未適用嚴格責任，以“過錯責任”和“誰主張誰舉證”判定舉證責任。分配責任。最高法通過(2021)最高法民申1928號案件②最高人民法院(2021)最高法民申1928號民事案件：“因我國民法規定的違約責任原則上實行嚴格責任，在法律沒有特別規定的情況下，應認為存款合同實行嚴格責任，銀行不能僅通過舉證證明自身無過錯而免責，而只能通過舉證證明持卡人具有過錯，才能減輕或免除自身的責任”。確定，存款合同實行嚴格責任，存款人只需證明違約方存在違約行為，而不必對其主觀上存在過錯加以證明，存保機構代位繼受存款人的權利義務，在追償時只需證明違約行為存在。

責任保險與保證保險系存款保險性質爭論的兩大派系。若界定為責任保險第三人追償權無法保證，責任保險的被保險人為債務人即投保銀行，存款人系責任保險關系第三人，只有在銀行機構怠于請求保險金時才能向保險人主張保險賠償，無法在關系內部直接追償，即使借助民法利他合同和并存的債務承擔理論，第三人直接求償權亦無法證成，保障效果大打折扣。且責任保險的標的是否包括違約責任學界仍存在爭議，否定說認為當事人承擔的責任非法定責任，系私法領域內可自由協商的責任，極易出現故意違約情形導致道德風險。若界定為保證保險，其投保標的是履約信用風險，債務人作為投保人向保險人投保，保證保險的被保險人為債權人，發生保險事故即投保銀行缺乏清償能力無法支取存款時，存款人可直接請求保險人承擔賠付責任，符合存款保險實際所涵蓋的主體關系架構，存保機構代位后也擁有向投保銀行直接求償的權利。

FDIC在處理直接賠付案件時通過檢查每個賬戶中的保險余額直接向存款人付款，對于信托存款則要求存款人補充提交正式書面信托協議等，即可在幾個工作日內支付存款保險金。即使是投保銀行存款轉讓，亦由投保銀行及受讓銀行出具存款轉讓證明，承擔存款證明責任。存款人對投保銀行的債權轉讓給存保機構法定，無需被保險人和第三人同意，但債權轉讓通知到達債務人時才對債務人生效，實踐中一般保證保險代位求償權的實現以向保險人送達《索賠申請書》為程序要件，文件僅需提供主合同內容和注明違約事實，對于投保人實質違約的證明責任由保險人承擔。存款人僅需履行形式證明義務即可獲得保險賠付，相較根據存款合同進行追償節省了巨大的糾紛處理成本。

存款關系中投保銀行承擔證明無過錯的責任，存款保險關系中存保機構實質審查保險事故，存保機構代位存款人后，理論上由存保機構對存款違約和保險事故進行審查。一旦投保銀行被接管、法院接受破產申請或因被撤銷實施清算時，存保機構即有義務向存款人賠付，由于上述三類原因的實質審查義務分別歸屬于銀行業監督機關和人民法院，存保機構主要工作是獲取和核實存款信息，極大減輕了存款人和存保機構負擔和提高了賠付效率。且存保機構在賠付時有投保銀行財產作為回收擔保，能極大提高賠付積極性，存款人利益保護也能落到實處，即使無法擔任破產管理人，也可在破產重整和清算程序中發揮作用，維護存款保險基金充實。存款保險的代位追償制度，不但能使存保機構的“付款箱”功能發揮最大效力，當其轉化為破產優先受償權時，亦能夠積極運用其他風險處置措施維護存款保險制度的可持續運行，亦是存保機構功能的最大化。

三、存保機構優先受償的合理性探析

（一）權利與利益——優先受償權下的公共利益保護

法理學中特定利益和法律之力構成權利，特定利益是權利內容，法律之力是權利外形。法力說主張權利為享有特定利益的法律之力，權利的設置是將利益類型化的立法技術處理。利益包括私益和公益，存款保險優先受償權是平衡存款人、商業銀行和存保機構間利益關系的藝術，需要法律之力設置優先受償的權利為突破形式平等提供后盾。優先權制度的價值取向是破除形式平等而追求實質公平，優先權人與債務人間存在特定社會關系下的特種債權債務，此類債權的實現對債權人至關重要。我國存保機構的優先受償權是基于公共利益并區別于擔保物權的其他法定優先權，對存保機構優先受償權討論應在遵循一般優先受償權構造法理的基礎上著眼于其根本立法目的，對存款人利益和社會公共利益進行優先考量。

存保機構優先受償權基于宏大的公共利益需突破單個債權人形式上的平等受償權，這種突破的核心原則應是在私益未被嚴重侵害下其偏向的利益有不可替代性，正如衡平法上確認代位求償權的核心要素是權利的行使不得對他人權利造成不公正，否公益不能隨意凌駕在私益上。存保機構優先受償實質并不損害普通債權人利益，存款人法定優先受償，存保機構代位并未實質改變清償順序而只是清償主體的改變。部分學者主張由于存款人追償能力較弱，存保機構代位只會增強存款人順位的受償能力而使得其他債權人利益受損。但其忽略了存保機構在破產程序中起到的積極作用，其擁有專業銀行業危機處理和清算資產方面知識和豐富經驗，能夠構建銀行解決方案進一步實現國家銀行系統的最佳利益，反更有利于增加破產財產，普通債權人的受償可能不降反升。且即使無存保機構代位，眾多存款人亦可在集體訴訟或破產債券人會議中利用集體能力集合優勢進行追償，普通債權人能否受償亦無法確定。

首先，存款保險制度以“保護存款人合法權益、及時防范和化解金融風險及維護金融穩定”為公共政策目標，是經濟社會現實的理性考量，也是存款保險制度的邏輯必然。存款保險基金是實現上述目標的基礎，一般以國家財政補充、保險費、利息收入和投資國債等為來源，用于向存款人直接賠付或其他處置措施。以2020年包商銀行和2022年遼沈銀行破產事件為例，2022年存款保險保費收入487.274萬億元、支出668.560萬元，2020年存款保險保費收入423.883萬億元、支出930.526萬元，存款保險基金處置危機銀行經常處于入不敷出的狀態。上述兩個銀行破產時均未向存款人直接賠付，存保基金支出仍在一定限度內，一旦開啟直接賠付程序，存款保險基金無法依靠繳納的保費運營，只能依靠國家財政援助，會出現全體納稅人為破產銀行買單，進一步導致國家財政負擔過重問題。且由于我國實行風險差別費率制度，風險越大的銀行繳納的保費應更高，但對于“大而不倒銀行”來說其由國家信用為擔保實質風險較低，根據當前風險差別費率計算機制，其繳納的保費較少而一旦發生危機則需要耗費巨大資金進行處置。

存款保險基金充實的同時，是對保險損害填平原則和民法公平原則、責任自負原則的遵守。保險代位求償權是為了解決在保險索賠權和向第三人求償權被保險人不當得利獲得雙重賠償的問題，雖然由于銀行破產后銀行監督管理機構對銀行賬戶的嚴格控制，不易出現雙重賠償問題。民法公平原則要求無論是否具有過錯投保商業銀行在運營應承擔保持資產流動性在合理區間，一旦出現存款無法清償，銀行擠兌風險則極大增加，投保銀行即應對其造成的影響負責。因此，根據責任自負原則，應為其違約行為承擔民事賠償責任，應盡量使替代投保銀行承擔責任的主體減少損失，而最終要求投保銀行最大可能為破產負責，最終目的是由最終責任人承擔損失賠償責任進而完全免除不承擔主要賠償責任的保險人責任。

由于存款保險機構作為公法人進入破產程序，其行使的行政權利具有擴張性，應嚴格對其行權程序進行規制，即需要法律之力對其進行規制和保障。存款保險機構優先受償權代表的保險基金充實利益及后續的維護金融穩定利益，已足夠與不確定的私益損害抗衡，也即有了從利益上升為權利的必要。

（二）優先受償的道德風險防范功能

投保銀行在保險保障下極易出現道德風險，在無存款人擠兌壓力下傾向于從事高風險業務，進而增加銀行道德風險和失敗幾率。Barth等(1989)指出，受到美國聯邦儲蓄與貸款保險公司處理過的儲蓄貸款機構的擴展速度遠高于其平均的擴張速度。優先受償制度下破產程序中存保機構的受償順序高于銀行股東和負有直接責任人的高管，且代位后存款保險機構在破產程序中的追償能力高于存款人，投保銀行決策機構在作出高風險業務決策時都會謹慎考量。存款保險制度與破產制度相結合，導致投保銀行的賠償責任在破產后仍無法免除或減輕，投保銀行的相關利益主體因銀行破產制度受到綁定，對道德風險起到了極大的抑制作用。

除對銀行決策行為的牽制，存保機構的破產優先受償債權人角色，既能防止銀行進入實質破產階段，亦能提高全部債權人的受償率。我國法律未明確規定存保機構在破產程序中的角色與定位，其能否有權擔任銀行的接管人和破產管理人，均需要根據銀行業監管管理機構及人民法院的決定，且無申請進入商業銀行破產程序的權利。債權人身份則為存保機構提供了進入破產程序的正當手段，我國存保機構由金融穩定局原班人馬組成，擁有極強的金融風險防范和穩定經驗，在單個商業銀行破產時對破產手段進行審查，以防止引起系統性的金融風險。且存保機構能以大比例債權贏得債權人會議的話語權，通過債權人會議決定銀行的破產走向，無論是促進銀行資產重組的破產重整和和解，還是走向實質的破產清算，都能夠在綜合衡量多方破產利益相關主體下做出理性決策，以避免單個債權人利益主體無法形成有效決議的問題。且在能實際獲償的前提下，存保機構除行使單純行政職權外，還擁有監督破產銀行行為和推進破產程序的獲益動機，該優先受償的動機能夠激勵存保機構促進其在破產程序中更好地發揮綜合職能。

四、存保機構破產優先受償權重構

（一）存保機構破產程序中的角色設置

存款保險機構不但在破產程序中作為優先債權人，還擔當存款保險人、接管人、清算人和公司實體的多重角色履行復雜職能，包括在收到清算收益（代位求償）之前盡快向破產銀行的投保存款人墊付款項，從破產管理人的財產中收回（優先受償）這筆錢，在破產銀行資產重組中進行資產優化，從收益中償還其他債權人等職能。由于存保機構對不同利益選區負有信托義務，存款保險人要求其遵守“存款人優先保護原則”，破產接管人、清算人要求其遵守“公司維持原則”，在破產程序中則會出現代表公司實體的破產管理人與破產債權人重合的情形。

事實上其間產生沖突僅是程序形式上的不一致，存款保險機構的利益與破產銀行和存款人利益實質相同。首先，“最低成本原則”能夠敦促存款保險機構協調行使不同職能，以最低成本的方式使用存款保險基金解決破產銀行問題，避免由納稅人資助的公共資金支持。作為存款保險人角色時應在窮盡其他風險處置措施，且直接償付更低的情況下直接賠付存款人，優先保護存款人利益。擔任清算人和接管人時應持合理謹慎的態度使用存款保險基金，作出成本最低但有效的風險處理決策，爭取破產財產效能最大化。正是以成本最小化為目標，在破產程序中擔任優先受償債權人，利用自身綜合優勢推進破產企業重整優化，增益破產財產以提高受償率。

其次，賦權存款保險機構擔任破產管理人，是貫徹最低成本原則和調和多方利益的有效途徑。我國破產及商業銀行法律并未明確存保機構破產管理人職能，鑒于我國銀行破產法院控制下的折衷模式，無主動權的存款保險機構無法發揮功能最大化。韓國《存款人保護法》第35條規定韓國存款保險公司在直接賠付存款人后，法院應指定存保機構或員工作為清算人或破產管理人，以有效收回所提供的基金；美國《聯邦存款保險法》明確規定FDIC有權擔任破產管理人。各國賦予存保機構破產管理人職能，系利用存款保險機構危機銀行處理專家的身份，作為破產程序的主要推進者推動破產銀行“遺產”最大化，且利用其優先受償的獲益動機，在行使管理職權時存保機構會比其他破產管理人更具積極性，在其作為行政公法人的基礎上，能保證公益性而避免道德危機。

（二）存保機構優先受償權客體探討

存保機構的利息請求權應包括存款利息和償付金額到實際受償之日產生的利息，我國存款保險條例未對優先受償的客體作出細化，司法實踐極易出現利息賠付請求權確認、利息計算不清導致的同案不同判等問題。我國存款保險條例未明確保險限額的構成，未明確存款本金應否與利息一同作為限額判斷，存保機構作為行政機關在賠付利息決策中擁有較大自由裁量權，對行政法規進行行政解釋會天然偏向國庫主義，存款人利息賠付請求將被完全阻斷。存款利息事實上較少并不一定嚴重影響存款人利益，但對于存款人利益請求權的保護范圍界定具有重要意義。

存保機構應有權在破產中請求利息損失，且應計利息請求權與代位存款本息一同具有優先權。美國《聯邦法規》第1821（g）和《聯邦存款保險法》第330.1節、第380.25節規定FDIC可代位存款人的所有權利，并在判例中確認了存款利息償付權，但在償還優先債權本金、無擔保債權后才能開始分配破產利息。且美國聯邦法規明確受保存款凈額應低于最高保險限額，保險總額包括現有既得利益和可確定利益即存款本金和存款利息。存保機構有權代位存款人當然享有的存款利息請求權，美聯邦最高法院認為“債權人債權合法產生的利息系原始債務的一部分，債權人的利息償付權與原始債務權利同等”，基于保險代位權理論存款利息作為存款法定孳息，存保機構在存款本息范圍內進行追償合理合法。主張破產后權益權是FDIC在履行對存款人的義務時享有的權利之一，國會授權FDIC公司從保險基金中收回使用資金的利息。美國在洪堡第一國家銀行案中首次確認FDIC的利息請求權，并由聯邦索賠法院首次確認其優先受償地位。

存款保險利息請求權設置基于存保機構信托義務和優先受償權的設置目的，存保基金雖具公益性但不是慈善項目，當保險資金從投資中轉移出來清算或購買和承擔一家倒閉的銀行時，允許使用存保基金和納稅人資金成為違約銀行股東的利潤來源，不利于保護存款保險基金的財政完整性，實質上未完成基金的使用目的。我國存款保險基金建立較晚，雖實質上帶有極大“慈善性”，但從條例條款設置上仍能推出其獨立穩健運營之目的，因此存保基金的完整性維護亦應借鑒FDIC的權利設置。對于存款保險賠付款產生的利率，美國法院在審理該類案件時根據“存款保險基金使用成本”進行利率計算，我國審判中法定孳息一般根據一年期LPR計算，該標準究竟與使用成本是否相符仍需根據存保基金的使用進行針對性計算。存款賠付的利息作為法定孳息的損失存在帶有一定的損失補償性，金錢給付義務所附帶的利息支付義務在我國有廣泛且深厚的法律基礎，法院審判實踐對欠付款項利息予以認可，存保機構利息請求權設置應無阻礙，難點在于法律設置中利息請求權規范的細化以及優先受償權項下各權利基礎的配合與銜接。

（三）基于董事對第三人責任談再代位權下的權利內容擴張

存保機構的再代位權指代兩個部分，一是存保機構作為問題銀行的接管人代位投保銀行向第三人追索進行衍生訴訟的權利，二是在存款人的非衍生訴訟基礎上，存保機構作為保險人向存款人賠付后，在保險追償體系內以董事對第三人責任為基礎向責任人追索損害賠償。上述兩種追償途徑的目的都是為了使得對銀行破產負有直接責任的人最終承擔責任，第一種側重于將追償財產歸入破產銀行由債權人公平清償，第二種側重于追償財產歸屬于存保機構進而維護存保基金完整。第一種途徑由美國《聯邦法規》第1821（g）明確賦權存保機構，我國則通過《破產法》和《公司法》的銜間接適用該追索途徑。部分學者主張在我國拓展第二種途徑，提出若存保機構未作破產管理人或接管人充實基金之可能性降低，且即使擁有上述兩種身份存保機構代位存款人的追償順序優于管理人和接管人的原有順序。在董事對第三人責任理論探討的第二種再代位權主體特指對銀行破產負有直接責任的董事和高級管理人員，2023年《公司法》修改草案在董事對第三人責任制度做出嘗試，在上述立法背景下探討第二種代位權設置的必要性。

2023年《公司法》修改草案規定，董事高管在執行職務時若存在故意或重大過失應對他人承擔賠償責任。該規定最符合我國學界最多解釋的特別法定責任說，即董事對第三人責任包括債務不履行和侵權責任，來自于法律特殊規定而區別于一般侵權理論，董事在“懈怠任務”和主觀“惡意和重大過失”時即應對第三人擔責，但上述規定對董事責任無限制擴大，極易造成董事消極行事避免責任。責任來源于義務違反，董事義務來源以及內容是確認董事責任的基礎。在我國當前董事信義義務體系未健全，以及董事忠實與勤勉義務是否適用于第三人的前提未明晰下，過早確認董事對第三人責任實質上不利于董事利益的保護，理論上更不利于公司利益保護。

董事對第三人責任的確認主要在于對法人實在說理論的突破，即在何種情況下董事須直接對外承擔責任而忽視法人這一對外擔責主體。雖原則上董事僅對公司負有義務，特殊情況下董事對第三人也負有義務，但在例如商業銀行、保險公司等金融機構的特殊類型的公司，董事是否有突破法人實體對外承擔責任的必要。一般來說造成特定損害的情況下才能要求董事承擔責任，例如我國《證券法》規定董事高管虛假陳述時對第三人承擔賠償責任，《英國公司法》第463（1）至（3）條規定董事有責任賠償公司因不真實或誤導性報告而造成的任何損失。美國法院在處理存款人對高管董事的間接損害賠償時適用股東訴訟原則，即對高級職員和董事的訴訟必須由銀行或接管人提起，如果不當行為影響到所有存款人或債權人即不具有特定性則單獨存款人無權追索，若不法行為對個人債權人產生了特定且區別于其他債權人的損害，存款人有權對高級職員或董事提起非衍生訴訟。美國判例對單獨債權人向董事高管單獨索賠權的處理較為謹慎，基于金融行業的普遍性損害，堅持單獨追索權應以針對性損害為前提，因此在存保機構代位存款人行使該權利上更為謹慎，在涉及存保基金維護和商業銀行董事高管的過高風險的利益衡量中，我國亦應對此持保留態度。

不可否認，董事對第三人責任承擔責任有利于公司和債權人利益的雙重保護，董事應對自身行為承擔責任，但在商業銀行破產中，不應由在存款保險追償關系中對第三人責任來體現，即使賦予直接追償權亦應基于特定條件或違反特定禁止規定。不能由無辜納稅人承擔董事個人不當行為造成的損失是學界共識，但董事責任不應無限向外擴大，尤其是在商業銀行類的金融機構中，董事行為在金融行業中的極易受金融業其他風險的影響，雖對銀行破產負有直接責任，但若對第三人承擔責任極易導致權責不一致的情況。如果允許存款人直接起訴董事，則會導致針對董事的訴訟大幅增加從而影響到公司經營、引起雙重訴訟等情形。美國《FIRRE法案》第二百一十二條（4）（A）規定FDIC作為接管人有權獲得代位存款人行使求償權而獲得的那部分款項，向股東分配支付所有其他債權和費用后的剩余金額應給存款機構的股東或成員，該規定保證了FDIC的接管人身份和FDIC作為破產銀行股東身份向其追償和分配剩余財產的權利。我國商業銀行破產下的董事高管責任，應借鑒美國法律，堅持在第一種衍生訴訟的途徑內進行優化。確認存保機構在問題銀行接管人和破產管理人的身份，賦予其能積極行使權利的地位，行使公司對董事的追索權后將相應財產歸入問題銀行，后按照“存款人（存保機構）＞原有股東”的順序進行公平清償，對于存保基金的充實則由其行使基礎的代位權來實現。至于存款人利益，則主要由存保機構作為“中間商”，預先賠付存款本金利息后打包處理問題銀行的債權債務，更具有專業性和系統性，也能增強銀行破產的效率和效益。由于涉及龐大的社會利益群體，對于董事義務的完善以及董事對第三人在金融領域的運用應堅持謹慎的態度，否引發的連鎖反應必會超出帶來的收益。

（四）存保機構優先受償順序定位

存保機構受償順序問題來自于其代位的存款人內部、與未受保存款人及對銀行破產負有直接責任的董事高管之間的受償關系，受償順序雖為優先受償權的外部設置，但由于該優先受償的基礎是代位關系，代位中產生的各主體之間的關系亦決定了優先受償權的優先程度和級別，因此對優先受償權的重構不能顧內失外。首先，董事高管工資置后于存款人受償更符合“存款人優先原則”，《美國聯邦存款保險法》380.21（a）9規定，在支付優先債權下，無擔保債權中欠所涉財務公司高級管理人員和董事的任何工資、薪金或傭金，包括假期、遣散費和病假工資的受償權僅先于公司股東分紅收益權，位于所有無擔保債權受償順序的倒數第三。董事和高管雖為公司員工，但其擁有的決策權及高薪決定了不能將其與普通職工放置在同一地位，因此應當將其受償的權利置后于存款人而先于股東，才能進一步督促董事“善良”行事以及保護存款人利益。其次，個人存款人和非個人存款人應處于同一受償地位，我國區別對待個人和單位存款人，實質上預設性忽視了單位存款人的脆弱性和資金償付需求，低估了單位存款人對經濟穩定的重要性，且該不公平對待進一步加重了存保機構程序區分負擔，不利于存款保險基金的收回。再次，未受保存款人與存款保險機構位于同一追償順序，存保機構無絕對優先權。美國法判例中FDIC以法定使命“盡量減少保險基金的損耗”為由向法院主張享有相對于其他債權人債權的“超級優先權”，實際上各州和聯邦法院自1933年《FDI法》取消后均不再支持其優先權，而根據《聯邦法規》第1821條（g）（2）規定以“比例形式”向代位求償權和未投保的存款人進行償還。

五、結語

存保機構優先受償權是民事代位求償權在破產程序中的體現，商業銀行破產程序是保護各主體利益的平衡器，存款人及存保基金保護與破產銀行保護之間的利益沖突只是形式不一致，對優先受償合理性的探討即是將存款人、存保機構、社會利益統一的過程，優先受償權實質上是社會公眾利益集合的權利設置。破產程序牽一發而動全身，只有法律根據社會需求進行謹慎變動，在處理實際問題前進行預先法律架構，在衡量條例模糊性規定帶來的成本與收益間進行法律選擇，是對優先受償權的重構的核心要因。