網絡不正當競爭犯罪立法：反思與應答

摘要：網絡基本法與專門法相繼頒行，顯著增厚不正當競爭法律的規范體系。回顧網絡不正當競爭立法的旨趣，兼顧競爭者利益、消費者利益、市場秩序的新型不正當競爭本質之界定范式，更吻合刑法保護的需求與立法修正的邏輯。有必要對損害商業信譽、商品聲譽罪，虛假廣告罪，非法經營罪，強迫交易罪，破壞生產經營罪作出網絡化修正，增設網絡不正當競爭罪、破壞網絡市場信用評價罪、網絡經濟市場壟斷罪，但不宜只簡單討論增設涉業務犯罪立法問題。

關鍵詞：網絡不正當競爭犯罪；規范供給；保護客體；網絡化修正

DOI： 10.13734/j.cnki.1000－5315.2023.0311

根據《反不正當競爭法》（1993年）的規定，1997年《刑法》在分則第三章第八節“擾亂市場秩序罪”中規定了傳統不正當競爭犯罪，但在實踐中存在保護不周、適用標準不齊等問題。當前，互聯網經濟取得跨越式發展，互聯網經濟時代的違法犯罪行為不斷滋生，網絡刷單、網絡惡意評價、網絡流量劫持等新型網絡不正當競爭行為泛濫不止，嚴重破壞正當的網絡競爭利益、消費者合法權益、網絡市場公平競爭及管理秩序。然而，傳統罪名通過擴張解釋提供的司法入罪通道面臨制度張力有限、刑事處罰明顯不足等短板，使網絡不正當競爭行為的刑事制裁邊界模糊。《網絡安全法》（2016年）、《反不正當競爭法》（2017年修訂、2019年第二次修訂）（如無特別說明，以下《反不正當競爭法》是指2017年修訂后的版本。）、《電子商務法》（2018年）等相繼頒布（2021年8月17日，國家市場監督管理總局發布《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》；2021年8月19日，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》對外公布。另外，立法機關正在修訂《反不當競爭法》，醞釀修訂《電子商務法》。），整體上提升了我國網絡不正當競爭立法的質量與水平，也為規制新型網絡不正當競爭行為提供了規范依據。但是，現行不正當競爭犯罪罪名體系的立法背景與立法原意是“過去式”，并不必然直接適應于規制網絡不正當競爭違法犯罪行為。在互聯網經濟時代，針對行刑銜接脫節等問題，應當廓清網絡不正當競爭犯罪的本質特征，闡明刑法保護的客體內容。特別是鑒于網絡不正當競爭立法的倒逼效應，應加快調試刑法規定，建構具有專屬性的網絡不正當競爭犯罪規定以及罪名體系。

一 網絡不正當競爭犯罪立法的檢視

1997年《刑法》的相關規定明顯不足，導致對傳統不正當競爭犯罪的司法規制效果欠佳。網絡經濟時代的不正當競爭立法加速前行，更加暴露出網絡不正當競爭犯罪立法的遲滯。這種刑法規范供給不足的結構性矛盾，不利于規制新型網絡不正當競爭行為和保護互聯網經濟安全與秩序。有效破解網絡不正當競爭犯罪的專屬立法遲滯不前的關鍵，就是準確闡明這類犯罪應當保護的客體及其內容。

（一）網絡不正當競爭立法的刑法銜接

互聯網經濟背景下對網絡不正當競爭行為的一般立法、專屬立法、特別立法以及關聯立法不斷強化與升級，在內容、形式以及危害性等方面都正在發生重大變動。在多法銜接的新背景下，必然會觸發刑法應當如何及時跟進與有效策動的立法課題。

1．一般立法：《網絡安全法》

《網絡安全法》是基本法（《數據安全法》、《個人信息保護法》是專門性的基本法，也涉及相關宏觀內容。特此說明。）。盡管《網絡安全法》并未明確規定網絡不正當競爭行為，但規定網絡參與主體的法定義務以及設置罪責條款，為依法規制網絡不正當競爭犯罪提供基本依據。這些立法規定也是規制互聯網經濟市場競爭的重要依據。其對互聯網市場競爭制度的影響主要表現為三個方面。（1）明確依法保護的基本精神。《網絡安全法》第一條、第二條明確建設、運營、維護和使用網絡以及網絡安全的監督管理主體，依法參與網絡活動的基本精神。（2）確立“強監管”的基本制度，針對不同的互聯網參與主體，建立并規定較為完整的網絡安全管理義務。其第九條規定，網絡運營者開展經營和服務活動，必須遵守法律、行政法規，尊重社會公德，遵守商業道德，誠實信用，履行網絡安全保護義務。（3）設置不同類型的法律責任。其第七十四條規定民事責任、行政責任以及刑事責任。

2．專屬立法：《反不正當競爭法》

《反不正當競爭法》是理解與治理不正當競爭犯罪的主要行政法規依據。增設“互聯網專門條款”具有劃時代意義，不僅從根本上推動網絡不正當競爭行為的專屬立法，也必然倒逼《刑法》從理論、立法以及司法等方面作出全面回應。《反不正當競爭法》對互聯網經濟領域的市場競爭秩序起著非常直接和關鍵的作用，其所引起的變化主要表現為三個方面。（1）保護正當競爭的基本規定。修改內容包括：第一條規定立法背景與內容，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益；第二條規定正當競爭原則與“不正當競爭行為”，后者是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為，在第三十一條規定了刑事責任條款。（2）立法理念與保護范圍的網絡化延展。其第二條體現商業競爭制度的現代化轉變，確立競爭秩序、消費者利益、經營者利益三者統一的利益層次結構，將消費者權益作為判斷競爭行為合法性的因素。消費者在互聯網經營模式中的主體地位強化，也可能使反不正當競爭法出現私法化問題，不利于真正舒緩消費者在互聯網不正當競爭下的弱勢地位。（3）互聯網條款及其立法不足。其第十二條規定網絡不正當競爭行為類型是立法亮點，承載調整網絡不正當競爭行為的立法預期并提供規制的法律依據，也有助于協調該法與相關法律之間的關系。理想的類型化條款應當是以各種行為類型之間互斥并且周延為基本要求，其第十二條列舉的行為類型在適應性與預見性方面尚有待檢驗，為了避免掛一漏萬，立法者又設置兜底條款，但也遭到質疑。

3．特別立法：《電子商務法》

相比于《反不正當競爭法》，《電子商務法》是特別立法，是對數字化經濟、互聯網經濟以及電子商務時代的最新回應。它對一些新型網絡不正當競爭行為的特殊規定，不僅與《反不正當競爭法》的規定互補，也提出了新的立法需求。《電子商務法》以電子商務活動為調整對象，必然涉及互聯網經濟下不正當競爭行為的立法規制問題，主要包括以下幾個方面。（1）第二條規定電子商務的基本概念與要素。《電子商務法》的調整對象和適用范圍是《電子商務法》的核心問題。信息網絡技術是電子商務活動的獨有存在基礎，信息網絡使電子商務活動演變成獨特的法律事實，新的法律事實或問題催生立法需求，《電子商務法》由此成為獨立的法律部門。（2）第五條規定電子商務的公平競爭精神。市場主體應當公平參與市場競爭，履行法定的義務。（3）依法經營電子商務的義務體系。第十七條規定禁止虛構交易、虛假刷單；第十八條、第四十條規定搜索廣告的正當合法；第二十二條規定不得濫用技術形成的市場壟斷支配地位。（4）電子商務信用的立法保護。我國電商生態型組織徹底改變傳統商業模式。電子商務信用風險與商務信用問題日益凸顯，法律保障機制尚不健全。第三條規定國家推進電子商務誠信體系建設；第三十九條規定電子商務平臺經營者應當建立健全信用評價制度；第七十條規定國家支持依法設立的信用評價機構開展電子商務信用評價。（5）法律責任。第八十七條、第八十八條規定法律責任。上述規定也為《刑法》作出修正提供了法律依據。

（二）網絡不正當競爭犯罪立法的供給不足

1．傳統不正當競爭犯罪立法原意的脫節

傳統不正當競爭犯罪立法首先源自早期的不正當競爭法律規定。當前，立法原意的歷史滯后性問題日益突出。（1）《反不正當競爭法》（1993年）列舉了我國經濟生活中的11種不正當競爭行為。但是，“法律責任”一章只概括規定刑事責任，對其他不正當競爭行為，僅規定行政處罰措施。從立法科學性上看，無法滿足規制社會危害性已經達到應受刑罰懲罰程度的不正當競爭違法犯罪行為的客觀需要。（2）《反不正當競爭法》（1993年）主要規定行政責任，以民事責任為輔，以刑事責任為補充。在綜合性的法律責任體系中，刑事責任規定得明顯薄弱，使打擊日益增長的不正當競爭犯罪的力度不足。（3）隨著《商標法》、《專利法》、《著作權法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《廣告法》等法律相繼通過，宣告我國競爭法律體系基本建成。但是，有關不正當競爭的刑事責任的規定卻與之極不相稱，只在刑法典、個別單行刑事法規以及其他法律中存在一些相關的罪名或原則性規定。鑒于不正當競爭違法犯罪行為日益增加，在《刑法》修訂期間，學者們先后提出過一些立法修改的建議（舒慧明、萬選才《增設不正當競爭罪的立法探討》，《法學家》1996年第4期，第85-86頁。）。雖然相比1979年《刑法》的毫無規定狀態，1997年《刑法》已經將部分不正當競爭行為予以犯罪化，但是，1997年《刑法》中有關不正當競爭犯罪的規定，存在嚴重的立法原意的脫節問題，引發理念滯后、內容分散、罪名單一、主旨不明、難以操作等缺陷，也未對其他一些不正當競爭行為規定刑事責任。

2．網絡不正當競爭犯罪立法的空缺漸顯

1997年《刑法》對不正當競爭犯罪規定的不足，已經使網絡不正當競爭犯罪的立法供給出現結構性失衡。當前，這種新舊交替下的規范失衡問題突出地表現為三個方面。（1）傳統不正當競爭犯罪的立法原意與互聯網經濟時代嚴重脫節。1979年《刑法》對此是立法空白，《反不正當競爭法》（1993年）的出臺，倒逼《刑法》修訂時加入不正當競爭犯罪的規定。1997年《刑法》主要在分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”之第八節“擾亂市場秩序罪”中，部分地確認傳統不正當競爭犯罪。然而，《反不正當競爭法》（1993年）未能對互聯網經濟中的不正當競爭行為予以規定，導致1997年《刑法》規定的不正當競爭犯罪在立法原意上同樣存在明顯的代際脫節問題。（2）傳統不正當競爭犯罪的網絡化擴張適用存在風險。在立法原意闕如的前提下，針對新型網絡不正當競爭犯罪，只能通過擴大解釋傳統的不正當競爭犯罪規定，甚至主要表現為通過擴張解釋來實現網絡化的適用，在結果上一般表現為“入罪”（高銘暄、孫道萃《網絡時代刑法解釋的理論置評與體系進階》，《法治研究》2021年第1期，第22頁。）。這是刑法規范供給不足之下的無奈之舉，也是激活傳統不正當競爭犯罪的網絡化適用潛質的必然選擇。盡管在互聯網經濟時代，對新型網絡不正當競爭犯罪進行擴張解釋的意義和作用是顯著的，但其內在的瓶頸與缺陷也相當明顯。（3）加速放大傳統不正當競爭犯罪的體系欠合理性。1997年《刑法》只是將《反不正當競爭法》（1993年）中的部分行為予以犯罪化，存在行刑銜接不相稱問題。在立法體例上，只是分散而非專門規定“不正當競爭犯罪”。加之對不正當競爭犯罪的理論體系、立法依據、保護內容等缺乏充分、全面的認識，1997年《刑法》對不正當競爭犯罪的規定缺乏體系的合理性，包括罪名的不完整、體系的不獨立等。更為重要的是，《電子商務法》使1997年《刑法》中不正當競爭犯罪的規范供給失衡問題顯得更加凸顯，專門啟動《刑法》網絡化的立法修正勢在必行。

（三）網絡不正當競爭犯罪的立法內容

網絡不正當競爭犯罪的專門立法滯后的直接原因是未能及時準確界定網絡不正當競爭犯罪的本質屬性與內在特征，以及這類犯罪應當保護的客體及其內容，導致立法缺乏最基本的指引和基準。

網絡不正當競爭犯罪的保護客體與內容范圍是科學立法的根本前提題。只有從規范層面確定網絡不正當競爭的內涵，才能澄清這一類新型犯罪的本質特征、刑法性質，進而設定最精準的立法原意和保障策略。在界定新型網絡不正當競爭犯罪的保護客體及其內容，應當綜合參與主體、利益關系等要素，進行實質的設定。（1）競爭內容的實體擴充。《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（2015年工商總局）第二條第二款將不正當競爭界定為“損害經營者或者消費者的合法權益”的行為。但是，《反不正當競爭法（修訂草案）》（2016年）在一般條款中刪除“消費者權益”的表述。《電子商務法》第一條對消費者利益的規定是不明確的。這種反復與權衡折射出立法者的糾結與權衡。《反不正當競爭法》第二條第二款最后還是將不正當競爭行為界定為“擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”《反不當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（市場監管總局2022年）第二條第二款也保留了上述規定。這反映出對不正當競爭行為的認定范式在構造和規制觀念上有新變化，也即重視對消費者的保護。傳統的“保護競爭者”范式直接保護競爭者的利益，對消費者的保護只是競爭改善的間接結果，不是獨立的判斷標準。立法者選擇新的“保護競爭”范式，以保護競爭為目標，突破競爭關系的束縛，將市場參與者基于競爭享有的利益納入考量范圍，消費者利益受到損害也可以單獨作為認定不正當競爭的標準。基于“保護競爭”范式及立法規定，應當基于競爭享有的利益，整體權衡競爭者、消費者和社會公眾利益，判斷是否通過損害其他市場參與者競爭利益的方式并不合理地獲得競爭優勢。（2）消費者合法利益的獨立攝入。《反不正當競爭法》第二條第二款作為一般條款，突破傳統競爭關系的桎梏，確立從“保護競爭者”到“保護競爭”的行為模式與保護理念的深度轉變，回歸并擴充傳統競爭的本質內涵。“擾亂市場競爭秩序”置于經營者和消費者權益之前，不是重新排定價值序位，而是強調行為只有構成對經營者競爭自由的“顯著損害”，或對消費者決策自由的“實質扭曲”，導致不合理地獲得競爭優勢才具有“不正當性”。這也厘清了與《消費者權益保護法》的界限。在認定行為的不正當性時，消費者利益雖是獨立標準，但也應當綜合考慮競爭的結構、功能、特性等。（3）從《反不正當競爭法》、《電子商務法》等看，網絡不正當競爭犯罪所侵犯的客體，已不限于競爭利益，還包括消費者權益以及息息相關的競爭政策、競爭秩序。網絡經濟時代的競爭概念正在發生質變，涉及保護要素、保護場域、保護理念、價值權衡等，為科學鎖定網絡不正當競爭犯罪的罪質內容、立法范圍等基本問題提供依據。更重要的是，在競爭關系以及保護內容得以澄清的前提下，網絡不正當競爭犯罪的理論研究將迎來新的契機，有助于明確法定犯的特質、經濟犯罪的性質歸屬、理論學說的取舍標準等基本問題。在此情況下，可以指導并解決規范供需失衡下網絡不正當競爭犯罪的立法修正等問題。

面對層出不窮的新型網絡不正當競爭的違法犯罪行為，現行《刑法》應當作出結構性、前瞻性的調試與回應。立法修正是最直接的反應方式，特別是《網絡安全法》、《反不正當競爭法》、《電子商務法》等法律，已經提供了最基本的立法修正邏輯與索引，同時必須明確網絡不正當競爭犯罪立法的保護客體與范圍。

二 網絡不正當競爭犯罪立法的修正方略

前瞻性的刑法立法是解決傳統刑法立法供給不足并有效規制新型網絡不正當競爭犯罪的首選。在現階段，包括對傳統罪名的網絡化修正與直接增設新的專屬罪名等方式（限于篇幅與主旨所在，本文無法逐一詳細討論立法修正的理由等內容，將在另文分別具體闡述。）。今后應當考慮創設獨立、專屬的網絡不正當競爭犯罪規范體系，在《刑法》分則中統合為單獨的“（網絡）不正當競爭犯罪”一節，優化罪名結構。

（一）傳統不正當競爭犯罪的網絡化修正

在現行《刑法》中，以“擾亂市場秩序罪”一節中的相關罪名為規范基礎，初步建立傳統的不正當競爭犯罪規范體系，這是討論網絡化修正的邏輯前提之一。在此基礎上，針對現有不正當競爭犯罪罪名，可以嘗試作出相應的修改。

1．損害商業信譽、商品聲譽罪的網絡化修正

《刑法》第二百二十一條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪司法適用率長期不高。在理論與立法上，對損害商業信譽、商品聲譽罪的客體內容不夠明確，司法實踐中的爭議也不斷出現。晚近以來，司法實踐中出現積極擴張的裁判傾向，這既是因為商業信譽、商品聲譽在現代市場競爭中處于更重要地位，尤其是消費者關注的市場因素，也是因為網絡經濟時代中的商業信譽、商品聲譽變成不正當競爭的主要對象，出現了新的保護需求。但是，傳統理論上對該罪的保護內容、捏造并散布虛偽事實的行為結構特征以及構成要素、其他造成重大損失和其他嚴重情節等問題存在不同的認識，包括“未經核實”是否可以作為認定故意的事實依據、構成要件行為是“散布”還是“捏造”、如何理解“散布”、“虛偽事實”、“嚴重情節”等。在互聯網經濟背景下，由于商業模式、商品形態、消費者的關注點、市場主體間的評價標準與方式、市場運營等都注入互聯網要素，導致“商業信譽”、“商品聲譽”的內涵與形式正在經歷蛻變，對其進行“損害”的規范評價對象、要素以及標準也出現新情況，不能再繼續完全套用傳統經濟形態的一般認識和理解。對損害商業信譽、商品聲譽罪進行網絡化的修正時，應當注意以下幾點。（1）在網絡社會空間，虛假信息更容易滋長并成為商業詆毀的主要手段，對市場競爭秩序產生極其不良的影響。在互聯網經濟背景下，虛構信息等方式是損害其他競爭主體商業信譽、商品聲譽的主要手段。在信息網絡環境下，對于虛構、偽造、傳播虛假信息等行為的惡意性進行確認的技術難度陡增。此外，虛假信息的使用行為，也可能涉及虛假信息犯罪等網絡犯罪，需要在犯罪競合上預先做好處理，防止出現立法交錯問題。（2）要準確界定互聯網經濟背景下的商業信譽、商品聲譽的實體內容。理論上對傳統刑法中的商業信譽、商品聲譽存在不同認識。在理解網絡語境下該罪的犯罪客體時，首先仍應回歸“不正當競爭”的行為本質，即違反國家規定的詆毀競爭對手信譽或聲譽的惡意行為，也要兼顧消費者權益的評價權利，真正的商業詆毀行為最終會實質性侵害消費者權益，但消費者對使用的評價行為不必然是“詆毀”。（3）在網絡經濟時代，關于互聯網商業信譽、商品聲譽的評價主體及其標準設立，首先應當考慮競爭主體（對手）的競爭利益及其受損情況，將其作為規范評價的基本要素。同時，網絡經濟具有鮮明的消費者注意力經濟的特質，也要考慮消費者的利益。通過“競爭者+消費者”組成的市場評價，更客觀、中立地評價與判斷危害結果。（4）對損害商業信譽、商品聲譽罪進行網絡化修正時，要防止與其他相關的不正當競爭犯罪之間出現立法重合。例如，網絡語境下的商業信譽、商品聲譽與電子商務信用存在較為密切的關系，究竟是合一立法還是區分立法以及如何區分立法等，尚需要解決好這些問題。在適用上，關鍵是區分好相似或相同的不正當競爭行為直接或主要侵犯的客體內容。（5）在立法建言上，可以在《刑法》增設第二百二十一條第二款，其立法表述為：“互聯網生產經營者，以刷單、虛構交易、虛假信息等不正當手段，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，依照前款的規定處罰。”

2．虛假廣告罪的網絡化修正

《反不正當競爭法》、《電子商務法》將虛假宣傳作為典型的不正當競爭行為，并強化對網絡虛假宣傳行為的打擊力度。在互聯網經濟迅猛發展的背景下，新型網絡虛假廣告犯罪日益增多，使規范供給不足的問題也開始暴露。目前，主要依靠擴張解釋來激活傳統罪名的網絡化適用潛質。應當啟動網絡化修正，將網絡廣告市場管理秩序與網絡信息數據安全作為新增的具體保護內容，擴大“違反國家規定”的網絡立法語境，逐一調整犯罪構成要件要素的內容以及定量因素、標準，使其契合網絡虛假廣告犯罪的趨勢和本質特征。同時，也要調整法定刑，提高罰金刑的處罰力度，增設網絡職業禁止等預防性刑罰處罰措施（孫道萃《虛假廣告犯罪的網絡化演變與立法修正思路》，《法治研究》2018年第2期，第111-123頁。）。上述立法建議立足于網絡虛假廣告犯罪的新情況，具有一定的參考意義。結合網絡不正當競爭犯罪的客體內容以及立法需求，還應明確以下三個問題。（1）網絡虛假廣告犯罪的主體。《廣告法》（2021年第二次修正）第四十四條對利用互聯網發布廣告的行為作出了規定。在互聯網經濟背景下，實施虛假廣告的主體，既可能是競爭主體，也可能是其他的網絡平臺、網絡技術幫助者等。（2）確定“虛假廣告”的網絡評價與判斷體系。不能繼續沿用傳統的判別標準來審查網絡廣告的“虛假”，應當建立相適應的網絡判斷標準體系，核心是以網絡正當競爭的基本要求作為基礎標準，側重以消費者的第三視角進行判斷，可以更全面地判斷是否為“虛假廣告”。（3）厘清虛假廣告罪與其他犯罪的界限。根據《電子商務法》第十七條的規定，信用評價系統具有廣告功能，損害信用評價系統是對廣告管理制度的侵害。虛構網絡交易行為破壞電子商務平臺的信用評價系統；虛增網絡交易量，對商品、服務進行虛假的及引人誤解的商業宣傳時，即符合虛假廣告罪的行為要件（王安異《虛構網絡交易行為入罪新論——以〈中華人民共和國電子商務法〉第17條規定為依據的分析》，《法商研究》2019年第5期，第54頁。）。這混淆了網絡虛假廣告與侵犯網絡電子商務信用兩種不同的不正當競爭行為之間的界限。在互聯網經濟背景下，電子商務信用具有獨立性和專屬性，是維持網絡市場競爭的基礎性電子依據和信用憑證，是具有官方性、行業性、自治性等特征的內容。以《電子商務法》的特殊規定為前提，應當考慮對電子商務信用制度予以獨立保護和規定。如果將其納入傳統虛假廣告犯罪中，可能無法實現類型化與專門化的有效保護。在立法建言上，可以考慮在《刑法》增設第二百二十二條第二款，其立法表述為：“互聯網生產經營者，通過虛增網絡交易量等行為，對商品、服務進行虛假的及引人誤解的商業宣傳等，擾亂廣告管理秩序，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。”

3．非法經營罪的網絡化修正

在互聯網經濟背景下，經營的合規合法是維持和保障有序、正當競爭的基本前提。非法的網絡經營也很可能是不正當競爭行為，決定對非法經營罪作網絡化修正非常必要。（1）在互聯網經濟背景下，“經營”的主體、要素、規則、方式以及場域等都發生了顯著的改變，決定規范意義上的“經營”已經出現質變，包括但不限于網絡平臺成為主要的經營主體、信息網絡平臺運行安全及消費者的數據信息等是主要的經營要素、電子商務規則等成為新的經營規則、互聯網經濟法律法規是“違法性”的前提等，而經營的方式與場域開始由線下逐步遷移至線上等。在此情況下，《刑法》第二百二十五條規定的幾種傳統行為方式都可能逐漸“失效”，需要重新置換為符合網絡經濟時代的“非法經營”行為。（2）傳統經濟下的非法經營罪，在罪質與性質等方面尚存有爭議，包括“經營”的內容、“非法經營”的違法性判斷、是否以營利目的為必要、經營者的判斷等（王飛躍《論刑法中的“經營”》，《政治與法律》2019年第10期，第51頁。）。據此，在對互聯網經濟時代“經營”的理解上，“違反國家規定”仍是首要難題。既有待于網絡法律體系的持續完善，以提供“規范依據”，也需要對龐大的互聯網經濟行為做“減法”，鎖定真正的網絡非法經營行為。因此，在立法技術上做好新舊交替的知識更迭尤為重要。同時，在立法技術上，是否繼續沿用“兜底條款”表述，以確保能夠容納新出現的非法網絡經營行為，不僅涉及網絡時代的口袋罪問題，也涉及到立法規制的價值取向。新行為類型不斷出現，設置“兜底條款”有助于提升立法的包容性。在立法建言上，可以考慮在《刑法》增設第二百二十五條第四款，原第四款改為第五款，法條表述為，“（四）違反網絡法律法規的規定，非法從事網絡生產經營活動的”。

4．強迫交易罪的網絡化修正

在互聯網經濟背景下，消費者的主體地位得以提升，交易的平等性、自愿性變得更加重要，也是網絡消費者更注重的權益。這不僅提升打擊網絡強迫交易的迫切性，也使對強迫交易罪的網絡化修正勢在必行。（1）對網絡經濟時代的“暴力、威脅等手段”，需要進行重新理解。網絡環境下的“暴力”、“威脅”行為，逐漸不再主要以語言或身體動作等方式呈現，而可能主要是利用市場地位優勢、強制捆綁交易、強制搭售、技術破壞等行為，表現為日常網購中的“強制配單”、“返利不當”等情形。應當對“強迫”這一核心關鍵詞的內容予以置換，弱化物理上的可視化暴力等，強化網絡空間的技術濫用等情形，并將侵犯消費者自主權以及由此引發的不正當競爭效應作為評判的實質依據。在網絡經濟時代，“交易”在內容和形式上也有大變，不再是現貨的物物交換等，而是由電子商城、電子下單、電子交付等要素組成的。網絡交易行為由實施到完成，在時間節點與行動標志上，表現出瞬間性、電子確認等特征。根據上述變化，網絡經濟時代的強迫交易，已經在行為構造、危害形態以及定罪體系等構成要件層面出現顯著的變化，應當通過立法進行確認。（2）在修正思路上，主要應當就《刑法》第二百二十六條規定的“強迫”、“交易”這兩個核心規范要素，對其在網絡經濟時代的新變化與新內涵進行及時的確認。對于網絡經濟時代的“強迫”，應當做“軟化”或“軟性”的處理。它不再是物理意義上的有形威脅等，而是利用信息網絡技術等，違反網絡經濟秩序的基本規則，尤其是電子商務規則，強行要求競爭者或消費者進行網絡交易，從而牟取非法利益。對于“交易”，必須全面按照線上交易的形式與要求進行判斷，突出網絡交易的電子性之本質特征，將已經出現和可能演變的網絡交易形態納入到刑法規制序列。在立法建言上，可以考慮在《刑法》增設第二百二十六條第二款，其法條表述為：“在互聯網經濟活動中，違背他人意愿，強制進行交易的，依照前款的規定處罰。”

5．破壞生產經營罪的網絡化修正

在互聯網經濟時代，生產經營的要素和方式發生了重大的變化。破壞網絡生產經營的違法犯罪行為不斷出現。然而，遵循現有刑法規定及其立法原意，并不足以有效規制。當前，對破壞生產經營罪進行擴張解釋是主要做法。例如，有觀點認為，破壞生產經營罪是針對全體財產的犯罪，而非針對個別財產的犯罪。生產經營的范圍可以擴充到業務，破壞可以是造成他人的業務無法開展并導致整體財產損失（李世陽《互聯網時代破壞生產經營罪的新解釋——以南京“反向炒信案”為素材》，《華東政法大學學報》2018年第1期，第50-57頁。）。這是典型的網絡化擴張解釋，通過對傳統罪名的關鍵詞等要素進行網絡化理解，從而激活傳統罪名的立法原意與規制邊界。但是，這種擴張解釋容易陷入類推解釋之實，甚至變相地“創制立法”。而且，如此解釋并不足以反映破壞生產經營罪應當是不正當競爭犯罪的本質特征，也不利于處理好此罪與彼罪的競合問題。譬如，現行《刑法》并無直接規定，對刷單炒信行為按照破壞生產經營罪論處，是典型的司法犯罪化（葉良芳《刷單炒信行為的規范分析及其治理路徑》，《法學》2018年第3期，第177頁。）。對破壞生產經營罪進行擴張理解，盡管可以在一些新型網絡個案中實現有效的司法規制效果，但相比于立法完善，顯然是次優選擇。在互聯網經濟背景下，應當對破壞生產經營罪進行網絡化修正。（1）犯罪客體的修正。生產經營形式經歷由傳統到網絡的演化，其內容出現了新情況。在網絡時代，生產經營由線下轉入線上，電子數據、電子信用、信息以及數據等成為新的生產資料，網絡參與者、網絡平臺等成為新的經營方式，迫使重新認識網絡時代的“破壞”行為及其對象不再僅限于物理空間與物理形態，而是電子化或虛擬化之標的。應當確認破壞市場秩序與網絡經濟的正常生產經營作為犯罪客體的內容（孫道萃《破壞生產經營罪的網絡化動向與應對》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2016年第1期，第85頁。），充分反映破壞生產經營罪在網絡經濟時代的司法動向與客觀需求。在此犯罪客體的前提下，也便于通過網絡化的立法實現更精準的司法規制。（2）立法體例的辨識。在網絡經濟時代，宜將原置于侵犯財產罪中的破壞生產經營罪移入經濟犯罪體系內，并作為一個具體的（網絡）不正當競爭犯罪罪名。即使在傳統現實物理社會及其經濟社會生活中，“生產經營”是典型的經濟行為或經濟活動，雖然一般涉及“財產因素”，但是，無論從語義范圍還是國民的一般認識以及“生產經營”內部結構等方面看，可以確認“生產經營”的經濟屬性明顯重于財產屬性，1997年《刑法》規定為經濟犯罪是“美麗的誤會”。特別是在互聯網時代，傳統生產經營所附著的財產利益被不斷弱化或變得次要，網絡生產經營中的經濟利益或產業價值等屬性變得重要且更容易遭受侵犯，是網絡不正當競爭行為的主要泛濫區域。如若暫不考慮由財產犯罪調整為不正當競爭犯罪，在立法建言上，可以考慮在《刑法》增設第二百七十六條第二款，其法條表述為：“在互聯網經濟活動中，故意破壞生產經營活動及正常秩序，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。”

（二）新型網絡不正當競爭犯罪的專屬增設

1．增設網絡不正當競爭罪

不正當競爭犯罪是類罪，網絡不正當競爭罪也應當是類罪，而且是保持發展與變化的類罪，罪名體系應當作適時的調整。對于嚴重破壞正當的網絡競爭利益、消費者合法權益、網絡市場公平競爭及管理秩序的不正當競爭行為，應當確立網絡市場正當競爭管理秩序的新型刑法法益的地位，并作為立法完善與司法應對的基礎依據。在現階段，為了更好地兼顧立法的預見性與包容性，降低立法修正的反復性與變動性，可以增設一個相對概括性的總領罪名，類似于“生產、銷售偽劣產品罪”，以更好地兼顧一般規制以及特定情況下的個別規制效果。“網絡不正當競爭罪”應當是一般性與基礎性的罪名，具有顯著的基本規制功能，在一定程度上發揮司法兜底的特定作用。有觀點認為，根據《反不正當競爭法》、《電子商務法》的相關規定，可以在《刑法》“擾亂市場秩序罪”一節中，增設第二百三十一 條之一（網絡不正當競爭罪），采取總括的方式，盡量集中規定一般性的網絡不正當競爭行為，作為網絡不正當競爭犯罪罪名體系中的基本罪名以及特定情況下的專門罪名，發揮一般的基本規制作用（孫道萃《網絡不正當競爭犯罪的司法巡思與立法應對》，《華南師范大學學報（社會科學版）》2019年第5期，第152頁。）。應該說，這一立法建議及其條文表述具有前瞻性，也比較及時和客觀地反映了當前網絡不正當競爭犯罪的立法需求及其首要任務。當然，尚需討論的問題還包括下述幾個方面。（1）網絡不正當競爭罪必須具有立法的統領性與總剛性。這對本罪的立法技術提出極高的要求。不僅要確保本罪可以發揮一般性的立法規制，也不會與其他不正當競爭犯罪規定重合或沖突，還能在網絡不正當競爭犯罪不斷發展與演變的情況下，提供必要的補充性規制效果。同時，在立法技術上，為了防止本罪成為“口袋罪”，在條文表述上應當盡量明確、具體；同時，應嚴格限制“司法兜底”作用，在司法適用上對擴張解釋予以嚴格的適用。（2）在立法體例上，為了與增設的獨立網絡不正當競爭犯罪相銜接，有必要在時機成熟之際，在《刑法》分則第三章的第八節之外，另行設置新的一節即第九節——“（網絡）不正當競爭犯罪”，以便更好地統合傳統不正當競爭犯罪修正后的罪名體系，同時兼容不斷遞補的新型網絡不正當競爭犯罪罪名，使網絡不正當競爭犯罪的規范體系與罪名結構趨于科學。基于此，在《刑法》第二百三十一條之一的條文表述可以為：“違反國家規定，經營者利用技術手段，妨礙、干擾、破壞互聯網經濟活動，損害其他經營者的合法權益，影響用戶選擇，擾亂網絡市場競爭秩序與管理秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或沒收財產。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰，并根據本法的從業禁止規定處罰。”

2．增設破壞網絡市場信用評價罪

在互聯網經濟背景下，網絡商務信用與傳統商務信用不同。電子商務信用是互聯網經濟的“通行證”與“名片”，具有極高的商業價值，是競爭利益的重要載體，是競爭實力的重要表現，更是競爭者爭相追逐的“資源”。網絡商務信用評價有其相對的獨立性與特殊性，不當的商務信用評價，不僅無法客觀顯示競爭者的電子信用，也極易限制與妨害正當競爭。因此，網絡商務信用評價領域中的不正當競爭行為具有特殊性，是新型且相對獨立的網絡不正當競爭行為。根據《電子商務法》的規定，應當單獨考慮增設特殊罪名，發揮專門的規制作用，優化網絡不正當競爭犯罪的罪名體系結構，更好地協同一般法條與特殊法條的關系。有觀點認為，根據《反不正當競爭法》、《電子商務法》的規定，可以考慮在《刑法》第二百三十一條之一后，增設第二百三十一條之二（破壞網絡市場信用評價罪）（孫道萃《網絡刑法學初論》，中國政法大學出版社2020年版，第250頁。）。該看法以《電子商務法》的規定為前提。為了保護電子商務信用，以及有效打擊侵犯電子商務信用的不正當競爭行為，有必要設置單獨的罪名。這既反映在網絡時代保護電子商務信用制度這一新型法益的必要性，也與傳統不正當競爭犯罪形成合理的分流，還契合網絡不正當競爭犯罪的獨特性與增量趨勢。而且，增設本罪不會與已有的損害商業信譽、商品聲譽罪出現競合問題。二者都是對網絡不正當競爭犯罪的立法規制。但是，網絡環境下的商業詆毀，與破壞電子商務信用的行為相比，前者更側重于對信息網絡實施商業詆毀的行為進行論處，主要以網絡經濟語境下的商業信譽和商品聲譽為對象；后者則更側重于保護電子商務時代的信用制度、信用體系及其商業價值，電子商務信用制度具有獨立性，在內容上是全新且不斷發展的，所保護的對象和范圍明顯超出商業信譽、商品聲譽。《電子商務法》直接確立保護電子商務信用制度的獨立化立場，在數字經濟時代，保護電子商務信用是維護網絡經濟有序進行的基石。如果按照傳統的商業信譽、商品信譽對待，則可能會限制電子商務信用制度在應然層面的保護范圍與力度。基于此，在《刑法》第二百三十一條之二的法條表述可以為：“違反國家規定，在互聯網經濟活動中，以不正當手段損害其他經營者的電子商務信用記錄、電子商務信用評價制度，擾亂網絡市場信用管理制度，影響用戶選擇，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰，并根據本法的從業禁止規定處罰。”

3．增設網絡經濟市場壟斷罪

1997年《刑法》對具有不正當競爭性質的部分壟斷行為，缺乏直接的規制。《反壟斷法》（2022年修訂）第一條明確規定預防和制止壟斷行為以及保護市場公平競爭之立法目的，第六條、第七條分別規定公平競爭、自愿聯合，以及具有市場支配地位的經營者不得濫用市場支配地位排除、限制競爭等。長期以來，由于沒有充分認識到壟斷行為的社會危害性，致使規制壟斷行為的刑法規定不夠健全，是否應將壟斷行為入罪化的爭議不止，且不乏否定觀點。但是，為了更好保護合法經營者和消費者的權益，遏制壟斷對公平競爭秩序的破壞，運用刑法規制壟斷經營行為成為國家干預市場經濟的必然選擇。從社會危害性、刑罰必要性、國外立法例以及現實需求看，濫用行政權力排除、限制競爭行為，情節嚴重或社會危害性大的，應歸屬于不正當競爭犯罪，并基于獨立的犯罪構成設計罪狀與法定刑。關于涉壟斷犯罪應當是“不正當競爭犯罪”的定位，較多觀點認為，根據強迫交易罪的罪質，部分壟斷行為特別是濫用市場支配地位和壟斷協議等行為，迫使相對方被迫接受其不公平、不合理的交易，屬于利用威脅等手段迫使被害人非自愿接受交易的行為，可能涉嫌構成強迫交易罪（徐銘勛《論強迫交易罪對壟斷行為的規制》，《法學雜志》2018年第4期，第88頁。）。盡管部分市場壟斷行為破壞市場公平競爭，也具有一定的“強迫性”，但不是刑法意義上的“強迫交易”行為，實質上是基于市場支配地位和壟斷優勢等的“強制性”交易，是濫用市場壟斷優勢的行為，應當作為獨立的不正當競爭行為。隨著我國社會主義市場經濟制度的日益發展，部分壟斷行為嚴重破壞（網絡）不正當競爭秩序的，應當考慮通過立法予以規制。《電子商務法》第三十五條規定，電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。這就屬于電子商務平臺經營者濫用市場地位實施壟斷經營的行為。《刑法》對此新情況暫無相關規定。2020年1月，對外公布《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》中，新增互聯網經營者市場支配地位認定的相關規定：“認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。”這反映出對互聯網新業態的積極介入姿態。競爭政策是我國基本經濟政策，應當強化競爭政策的地位（王曉曄《我國〈反壟斷法〉修訂的幾點思考》，《法學評論》2020年第2期，第11頁。）。從互聯網經濟發展的趨勢看，結合《反不正當競爭法》、《電子商務法》的規定，為了營造平等的競爭環境，維護競爭者的利益與優勢，強化對消費者合法權益的保護，有必要將部分網絡經濟市場中（不正當）的“壟斷行為”入罪。同時，《反壟斷法》第七章“法律責任”應當增加“違反本規定的行為，構成犯罪的應當追究刑事責任”的內容，實現行刑之間的銜接。目前，《反壟斷法》（2022年修訂）第二十二條第二款和第六十七條均作了相應規定。基于此，在立法建議上，可以考慮在《刑法》增設第二百三十一條之三，罪名暫定為“網絡經濟市場壟斷罪”，建議法條表述為：“違反國家規定，在互聯網經濟活動中，非法利用壟斷地位或壟斷優勢等，限制或排除他人競爭，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯罪前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰，并根據本法的從業禁止規定處罰。”

4．審慎增設妨害網絡業務犯罪

在日本，刑法規定妨害業務罪，被認為是當前解決和應對一些新型網絡犯罪的“良方”，并實質性地作為反不正當競爭犯罪規定，可以填補我國刑法中缺乏業務犯罪的立法空白。例如，有觀點認為，以威力、詭計妨害業務或者利用計算機妨害業務的行為，嚴重侵害業務者從事正當業務活動的自由，妨礙了經濟發展。借鑒日本關于妨害業務罪的規定，我國可以增設妨害業務罪，是規制妨害業務行為、保護正當業務的理想路徑（張明楷《妨害業務行為的刑法規制》，《法學雜志》2014年第7期，第8-10頁。）。刑法中的“業務”是相對寬泛的概念。而且，中日兩國的刑法典在分則的布局與安排不盡相同，對刑法中的涉業務犯罪，在立法上也各有特色，引入“業務犯罪”未必周全。另有觀點更具體地指出，當前對利用計算機信息系統妨害業務的行為，主要按照破壞生產經營罪、破壞計算機信息系統罪、非法經營罪處理。這種擴張解釋過于牽強。特別是對其他妨害正常網絡業務的危害行為，司法上目前通過導入政策考慮與“軟性解釋”，以實現擴張處罰之功能預期（周光權《有必要增設利用計算機妨害業務罪》，《人民檢察》2020年第12期，第41頁。）。這與罪刑法定原則的關系頗為緊張。不得不說，妨害網絡業務犯罪的侵害客體主要是網絡經營活動，具有破壞經濟秩序的性質，目前主要是立法論的問題，擴張解釋存在較為突出的隱憂（陳興良《網絡犯罪的類型及其司法認定》，《法治研究》2021年第3期，第14頁。）。應當增設《刑法》第二百七十六條之二（廣義的妨害業務罪）或第二百八十六條之二（利用信息網絡妨害業務罪或狹義的妨害業務罪），規制利用信息網絡實施新型妨害業務的行為，全面保護該類法益，填補立法所處的“意圖性的法律空白”（周光權《刑法軟性解釋的限制與增設妨害業務罪》，《中外法學》2019年第4期，第951-966頁。）。對于簡單借鑒域外并增設一般的妨害業務罪或利用信息網絡妨害業務罪的立法建議，有其合理性。但是，從我國互聯網經濟迅猛發展、打擊網絡不正當競爭犯罪的現實需求以及《刑法》對涉業務犯罪的規定情形等方面看，其不足在于下述幾個方面。（1）僅增設妨害業務罪只能發揮一般性的立法規制，立法效果無異于增設一個傳統罪名。而且，簡單引入域外妨害業務犯罪的立法思路，將沖擊我國不正當競爭犯罪的罪名體系，打亂網絡不正當競爭犯罪的精細化修正的規劃，不符合我國的立法傳統與實際需要，更不符合我國網絡不正當競爭犯罪的迅猛演變態勢。此外，在不深究另行增設妨害業務罪與我國現有罪名之間是否重合等問題的前提下，寄希望于增設妨害業務罪可以直接規制網絡環境下的各類妨害業務行為，其立法邏輯是紊亂且不經濟的。相較于增設專屬的網絡妨害業務罪，也顯然是次優的選擇。（2）增設利用信息網絡妨害業務罪，必然與《刑法修正案（九）》增設的第二百八十七條之一或之二之間發生高度交錯、重合。不僅容易引發無端的犯罪競合問題，也降低增設網絡犯罪罪名的立法必要性與司法意義。在實踐中，《刑法》第二百八十七條之一或之二，也可以（部分）解決“利用信息網絡”實施妨害業務的危害行為（孫道萃《從傳統犯罪到網絡犯罪：業務犯罪的法理與立法反思》，《環球法律評論》2023年第1期，第38頁。）。既然如此，另行增設利用信息網絡妨害業務罪的必要性驟降。（3）簡單借鑒域外立法的“應對”路徑，容易在我國互聯網經濟與新型不正當競爭犯罪演化的雙重擠壓下，阻礙通過立法來有效規制新型不正當競爭犯罪的規制目標。當然，對于域外刑法中的妨礙業務罪之合理的部分，可以吸收到具體的不正當競爭犯罪中，并在傳統罪名的網絡化修正或新增獨立罪名時，予以充分考慮。

三 結語

互聯網經濟日益繁榮，傳統不正當競爭犯罪規定的有效性與規范供給不足等結構性矛盾日益加劇。我國網絡立法在近些年發展迅猛，逐步建立起成熟的網絡法律體系。日漸獨立的網絡法學也倒逼傳統法律體系整體邁向網絡化的轉型，由傳統刑法學到網絡刑法學的知識轉型正在啟程。針對新型網絡不正當競爭犯罪的立法調試是當務之急。然而，對網絡不正當競爭犯罪缺乏足夠的深入研究，刑法教義學的制度供給能力非常薄弱，嚴重遲滯刑法的主動因應與適宜能力。為此，對網絡不正當競爭犯罪的整體性反思與結構性重塑的意義是顯著的，旨在澄清規范供給的困境、傳統不正當競爭犯罪如何修正、如何增設專屬的網絡不正當競爭犯罪規定。盡管通過立法修正來解決專門性刑法規范供給失衡的問題十分迫切，但也要優化網絡不正當競爭犯罪的理論體系。不能忽視理論體系更新與司法規制會對立法產生“反哺”效應，還應防止“頭重腳輕”的單一化、非結構性問題。

Legislation on Crimes of Unfair Competition in the Online Environment： Reflection and Response

Sun Daocui

National Institute of? Legal Aid， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China

Abstract： With the promulgation of basic laws and special laws related to the internet， the legal framework for unfair competition has been significantly strengthened. In retrospect， the purpose of online unfair competition legislation is to define a new paradigm for determining the nature of unfair competition that takes into account the interests of competitors， consumers， and market order. This is more in line with the needs of criminal law protection and legislative revision. It is necessary to revise and adapt the crimes of damaging commercial reputation， false advertising， illegal business， forced transactions， and disrupting production and operation in the online environment， and to add crimes of network unfair competition， disrupting the credit evaluation of the online market， and monopolizing the online economic market. However， it is not advisable to simply discuss legislation related to business－related crimes.

Key words： crimes of network unfair competition; regulatory supply; object of protections; online adaptation.

［責任編輯：蘇雪梅］

收稿日期：2022－08－06

基金項目：本文系中國政法大學“青年拔尖人才”資助項目（2023-2025）、中國政法大學2021年校級科研創新項目“網絡不正當競爭犯罪的刑法應對研究”（21ZFQ82004）的階段性研究成果。

作者簡介：孫道萃，男，江西泰和人，法學博士，中國政法大學國家法律援助研究院副教授，主要研究方向為刑法學，E－mail： sundaocui2012@126.com。